委托社保代理，员工以未缴社保为由单方解除，可以获得补偿金吗？

       委托社保代理，员工以未缴社保为由单方解除，可以获得补偿金吗?

      【实务问题】

       公司委托关联公司或社保代理公司给员工缴纳社会保险，员工可否提出单方解除劳动合同并获得经济补偿金?

       【结论综述】

       如公司为员工缴纳了社会保险，但系通过其他公司代缴，用人单位确实支出了社保费用，北京市司法实践中，员工一般不能以公司“未依法为劳动者缴纳社会保险费”而主张单方解除并获得补偿金。当然，这并不意味着代缴社保合法，从现行法律角度，如委托人力资源服务公司代缴社保，违反国家法律规定，存在法律风险。

       【法律规定】

       《劳动合同法(2012修正)》

       第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……

       第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……

       第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

       《劳动法》(1995年生效，2018修正)

       第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

       《社会保险法》(2018修正)

       第五十八条：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

       《工伤保险条例》(2010修订)

       第六十二条：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

       《上海市高级人民法院关于适用>劳动合同法<若干问题的意见》沪高法〔2009〕73号

       第九条：用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。

        《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年12月)

       第十三条：用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

       【裁判思路】

       1.北京市第二中级人民法院：杨绪柱与上海长发丰源日化用品有限公司民事判决书[(2015)二中民终字第04355号]

       本院认定系杨绪柱认为长发丰源公司未为其缴纳社会保险，以此为由单方解除双方之间的劳动合同。鉴于长发丰源公司提交的广州市天河区社会保险基金管理中心出具的杨绪柱名下的《缴费历史明细》及《个人参保证明》、社会保险登记证、业务合作关系证明及参保证明等能够证明该公司委托他人为杨绪柱缴纳了工作期间的社会保险，故杨绪柱要求长发丰源公司支付2010年10月8日至2014年2月26日解除劳动合同经济补偿金，没有事实依据。综上，原审法院判决长发丰源公司无需支付杨绪柱上述期间解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持……本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

       北京市第一中级人民法院：朱同飞与北京久其软件股份有限公司等劳动争议二审民事判决书[2015)一中民终字第00761号]

       根据查明的事实，久其公司委托德勤公司为朱同飞代缴社会保险之行为，未影响朱同飞的各项社会保险待遇，不应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项所指的未依法缴纳社会保险的情形，故朱同飞主张的劳动关系解除事由不能成立。至于朱同飞上诉主张的久其公司安徽分公司违法不发年终奖金也属于《劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的法定解除情形，经本院核实，朱同飞在劳动争议仲裁申请书中仅以久其公司未依法缴纳社会保险为由提出与久其公司解除劳动合同，且欠发2013年度年终奖金的主体是久其公司安徽分公司，而非久其公司。故朱同飞上诉要求久其公司向其支付解除劳动关系经济补偿金的请求，本院不予支持。综上，原审法院判决正确，应予维持……判决如下：驳回上诉，维持原判。

       【分析建议】

       从上述北京市一中院和二中院的两个判例，可以看出，如用人单位选择其他机构为员工代缴了社会保险，法院不支持员工单方解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求。

       从法律层面，根据《社会保险法》第58条及其他规定，为劳动者缴纳社保的责任主体是用人单位，如用人单位委托其他市场主体缴纳社保，员工可以向社保基金中心投诉，要求其他主体退保，并由用人单位补缴社保并承担相应滞纳金。

       另外，由于社保和劳动关系相分离，如员工发生工伤，将面临工伤保险缴纳主体和工伤发生单位的主体不一致等问题，如系关联公司混同用工，可以说系委派或借用员工从事相关工作中发生工伤，笔者理解风险一般可控。但如果代缴社保公司和劳动关系的公司无任何业务和股权上的关系，纯粹系代缴社保而已，则由工伤保险基金支付工伤待遇存在一定法律障碍，此时如发生工亡事件，单位可能面临近百万左右赔偿。

       对于用人单位而言，如无其他灵活用工方式，因各种原因确需社保代缴，建议和员工、社保代缴机构签订协议，明确双方或三方的权利义务及法律责任，尽可能的规避法律风险。对于员工而言，如确因用人单位未依法缴纳社保为由要求单方解除，建议了解当地司法裁判口径及考虑因素，再做决定。避免片面的、机械的认为只要未按实际工资基数、用工主体缴纳社保，即可单方解除并获得补偿金。导致单方解除丢了工作，还花费很大的时间、精力、财力去打官司，最终竹篮打水一场空。另外，需要提醒的是，如员工岗位特殊，不提前30日提出辞职，而选择单方通知单位立即解除劳动关系离职，如认定员工单方解除没有依据，给单位造成损害的，员工可能需要承担赔偿责任。

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