善用“末等调整” 实施合法管理

  在企业用工中，“末等调整”与“末位淘汰”有何区别?怎样建立合理的“末等调整”机制?如何实施才不会带来法律风险?本文针对上述问题，为读者释疑解惑——

  2024年9月27日召开的国资委国有企业改革深化提升行动2024年第三次专题推进会提出，到2025年，国有企业必须普遍推行末等调整和不胜任退出制度。

  随着劳动保障领域普法工作的不断深入，大多数用人单位和劳动者对因劳动者不胜任工作而解除劳动合同的“不胜任退出制”已不再陌生，但是对何谓末等调整、如何实施末等调整以及末等调整的合法性问题，还存在盲区，急需通过法律分析“拨云见日”。

  如何界定“末等”

  从字面意思看，“末”是尽头、最后、末梢的意思，“等”是级别的意思，“末等”的含义就是“排在最后最低的级别”。通过意思引申，“末等”是指用人单位在绩效考核体系中实行排名机制，落在最后一个档次的员工。

  笔者认为，“末等”一般包括两层含义：一是绝对末等。例如，有些用人单位将员工的考核结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个级别，如果通过绩效考核，劳动者的考核结果为不称职级别的，即为绝对末等。二是相对末等。同样以上述四个考核等级为例，如果所有劳动者的考核结果均为基本称职以上，则考核结果为基本称职的人员属于末等，只是这一末等是通过和其他劳动者比较得出的。

  由于法律、法规以及政策文件并未对何谓“末等”作出界定，在一定程度上，对“末等”的界定应当属于用人单位的管理自主权范畴。笔者认为，以下情形可以界定为末等：一是考核结果为所有级别中最后级别的人员，例如考核等级为A、B、C、D四个等级，D级即为末等。二是考核结果为最后位次的一定比例的人员。例如某公司共有员工1000人，公司制度规定排位靠后的5%为末等，通过考核排位后，最后50名即为末等人员。三是连续若干次考核结果为某一等次的人员。同样以考核等级为A、B、C、D四个等级为例，用人单位可以规定，连续两次考核结果为C级的人员属于末等。

  当然，用人单位在界定末等对象时，应当公平合理。以考核结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个级别为例，如果用人单位将考核结果为优秀、称职但排名靠后的人员也界定为末等，这显然有失公允。另外，用人单位将因违法违纪受到处分界定为绩效考核的末等也是不可取的。

  “调整”可以采取哪些方式

  人力资源管理制度中的“末等调整”，应指用人单位通过具体、可量化的考核指标对员工进行绩效考核，并对落在最后或相对靠后档次的人员进行劳动权利义务变更的过程。

  对于如何“调整”，同样需要用人单位通过制度予以明确，可以包括以下方式：

  一是调整工作岗位。劳动者的绩效考核结果属于绝对末等时，用人单位可以直接调整其工作岗位，并且根据岗变薪变规定，在调整岗位的同时，按照同工同酬的原则重新确定其工资待遇。

  二是免职。对于处于一定管理职位职级的员工，如其考核结果为绝对末等或者在同一职级中属于相对末等的，用人单位可以对其免职。

  三是降级。对于相对末等员工，用人单位可以降低其级别。

  四是降薪。对于考核结果为末等、需要作出岗位或职级变化的员工，用人单位可以调整其基本工资;对于岗位职级未变化的员工，用人单位可以降低其奖金或绩效工资。

  五是待岗。在用人单位存在冗员的情况下，对末等员工，用人单位也可以安排其待岗。

  值得注意的是，用人单位在推行末等调整制度时，调整方式是不包括劳动合同解除这一选项的。用人单位需要解除末等员工劳动合同的，应当按照不胜任退出的方式进行操作，即劳动者考核结果为不胜任工作，经培训或调岗后，劳动者的考核结果仍然为不胜任工作的，用人单位提前30日书面通知或额外支付1个月工资后，可解除劳动合同。

  如何完善末等调整制度机制

  末等调整制度旨在通过强化绩效考核机制，优化国有企业的人力资源配置，提升企业的整体运营效率和竞争效率。推行这一制度，必须从以下方面入手：

  完善配套制度。其中，不可或缺的配套制度包括：末等调整制度、绩效考核制度、岗位职责制度、待岗制度等。用人单位应通过修订员工手册等方式，对内部的管理流程、组织架构、岗位职责等进行重新梳理和优化，以适应新制度下的管理需求。

  细化考核标准。末等调整制度需要明确的考核标准来支撑，用人单位必须建立科学、透明、量化、客观的绩效考核标准，尽量避免主观评价带来的争议。客观考核标准包括员工的工作业绩、工作成果、工作效率等方面的数据和指标。

  公开考核流程。当所有员工都能清楚地了解考核的标准、方法和期望时，他们更有可能接受评估结果，并将其作为提升工作表现的有用反馈。透明度还有助于为员工提供一个清晰的成功路线图，从而减少误解和不满。

  畅通申诉途径。为确保考核的客观、公平、公正性，针对绩效考核的整个过程应建立结果申诉制度。当被考核者对考核结果有异议时，有权利向相关人员或部门提出申诉，并充分表达自己的意见和看法。

  健全监督机制。目前部分用人单位在这一方面还存在薄弱环节，导致制度执行不力或流于形式。因此，用人单位需要建立健全的监督评估机制，定期对制度执行情况进行检查评估，及时发现问题并予以纠正，对执行不力的单位和个人应当严肃处理并追究责任。

  实行“末等调整”如何管控法律风险

  第一，确保相关制度的合法性。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。此外，用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者。与末等调整有关的规章制度属于涉及劳动者切身利益的规章制度，用人单位在制定或修改时需经职工代表大会或全体职工讨论、协商确定，并向劳动者公示或告知。

  第二，强化证据意识，确保考核过程全程留痕。在考核指标制定、指标审核、考核评分、结果审核、结果确认等各个环节需全程留痕、做到可随时调阅。特别是在考核指标制定和考核结果确认环节，可通过系统的电子签章功能实现绩效合约线上签订、考核结果线上签字确认，确保合规。遇到职工不接受考核结果的情况，用人单位应当保留与申诉有关的证据。

  第三，明确末等调整不是末位淘汰。末位淘汰制作为绩效考核的一种管理制度，是指工作单位根据本单位的工作目标，结合各个岗位的实际情况，制定具体的考核指标体系对员工考核，并依据考核结果对得分靠后的员工予以解除劳动合同的管理制度。虽然末位淘汰制与末等调整制的目的都是激发干部职工工作热情和潜能，精简组织机构，不断优化员工结构，更好地提升企业市场竞争力，但两者存在明显不同：

  首先，末等与末位对应的对象不同。末等并不简单是最后一名、最后一位的意思。如果纳入比较的团队和人员数量比较多，分母比较大，那么涉及末等调整的人员可能是个群体。而末位一般是指排在最后一名的单个个体。

  其次，处理方式不同。末等调整采取的方式是调岗、降职、降级或降薪，属于柔性管理。末位淘汰的处理方式一般为解除劳动合同，是一种强势的刚性管理。

  最后，法律性质及法律后果不一样。在制度完善的前提下，用人单位对考核居于末位的劳动者作出岗位、工资等调整，并不违反法律法规的相关规定。但是对于末位淘汰，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第二十九条明确规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”这也就是说，末位淘汰属于违法解除劳动合同情形。

  第四，明确考核结果处于末等不等于不胜任工作。末等是通过比较人与人之间的绩效差异来实现的，但对不胜任工作的评价就不需要通过人与人之间的绩效差异比较来实现。换言之，劳动者在用人单位等级考核中居于末等，不等同于“不能胜任工作”。末等总是客观存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末等”和“胜任工作却处于末等”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同;如果劳动者仅是业绩居于末等而并非不胜任工作，则用人单位不能单方解除劳动合同。

  第五，应慎重实施考核等级比例强制分布。不少国有企业在制定绩效考核制度时，往往对考核等级比例进行强制分布。例如，某公司规定考核等级分A、B、C、D四级，其中A级不得超过员工总数的10%，D级不少于职工总数的5%。单就末等调整来说，对考核等级比例进行强制分布并不违法，但是，公司如规定D级属于不胜任工作情形，并依据不胜任规定对职工作出解除劳动合同处理，则有违法解除劳动合同嫌疑。