“假派遣，真用工”用工形式如何认定劳动关系？

  劳务派遣是指由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由用工单位向劳务派遣单位支付服务费用的一种用工形式。

  实践中，某些行业“假派遣，真用工”的劳务派遣形式较为普遍。这种形式是指劳动者实际由某单位负责招聘和管理，但需按照该单位要求与指定的劳务派遣单位订立劳动合同，再由该派遣单位将劳动者派回该单位工作。在这种形式中，劳务派遣单位成为新的用人单位，而原用人单位则转变为用工单位。

  在“假派遣，真用工”的用工形式下，劳动者与原用人单位的劳动关系认定成为一个难点。本期，小员以案说法，带大家一起来看看在“假派遣，真用工”用工形式中劳动关系该如何认定，劳动者的合法权益应如何保障。

  基本案情

  2010年11月，小王入职A公司，入职后小王与B公司签订了劳动合同，约定：1.双方的劳动合同有固定的期限，每年一签;2.小王从事后勤工作，B公司可根据工作情况变化调整小王的岗位和职务;3.在约定工作时间内，小王完成规定的工作任务，B公司以货币形式支付小王工资。但实际上，小王工作期间的工资均由A公司发放。

  2015年8月，A公司与B公司签订《劳务派遣协议书》，约定B公司按照A公司用工需求，负责推荐并派遣符合条件的劳务人员供其择优使用，B公司承担用人单位义务。

  2019年，小王因解除劳动合同与A公司发生争议，遂以A公司单方解除劳动关系、支付经济补偿金等争议申请劳动仲裁。

  争议焦点

  小王主张：其与A公司之间存在事实劳动关系，A公司单方解除劳动合同，应承担相应责任。

  A公司主张：小王是被B公司派遣至A公司工作，其只是用工单位，与小王之间不存在劳动关系。

  裁判结果

  本案经仲裁、一审、二审、再审，广东省高级人民法院最终支持了小王的诉讼请求，确认A公司与小王之间存在劳动关系，判决A公司向小王支付解除劳动合同的经济补偿金。

  裁判要点

  广东省高级人民法院经审理判定，A公司的行为属于通过虚假劳务派遣规避用人单位主体责任，应为无效。具体理由如下：

  1、B公司不具备劳务派遣资质，且小王实际入职时间、劳动合同签订时间早于《劳务派遣协议书》签订时间。

  小王于2010年11月入职A公司，A公司与B 公司之间的《劳务派遣协议书》签订于2015年8月，晚于小王入职时间将近五年，且A公司和B公司未能举证双方此前曾就小王的劳务派遣事宜达成过协议并将相关内容告知小王。另外，A公司未能举证其曾向B公司支付过劳务派遣费用，B公司与小王签订的劳动合同中亦未明确用工单位为A公司。

  2、B公司从未对小王进行实际用工管理。

  小王虽与B公司连续九年签订《劳动合同》，但该《劳动合同》均是由B公司委托A公司交给小王签订，B公司从未对小王进行实际用工管理，双方无成立劳动关系的合意，不具备实质劳动关系特征。

  3、小王与A公司之间具备实质劳动关系特征。

  虽然小王与A公司未签订书面劳动合同，但小王按照A公司的规章制度接受A公司的劳动管理，从事的工作是A公司的业务组成部分，工资报酬亦由A公司支付，双方具备实质劳动关系特征。

  综上，应认定A公司与小王之间存在劳动关系，由A公司承担用人单位主体责任。

  有关规定

  《劳动合同法》

  第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

  前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

  用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

  第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

  《劳务派遣暂行规定》

  第三条第三款 用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

  第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

  前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

  计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

  律师解析

  在司法实务中，法院在审理涉及虚假劳务派遣的案件时，通常会结合具体情况进行综合判断，包括：劳务派遣单位是否具备劳务派遣资质，劳动者被派遣前后的工作地点、工作内容、性质是否发生变化，劳动者工资的支付主体、支付标准和社会保险缴纳主体，劳务派遣单位或用工单位是否直接管理和考核劳动者，劳动者是否需要遵守劳务派遣单位或用工单位的规章制度等。

  本案中，小王实际系A公司自己招用并管理，A公司通过B公司实施派遣的行为与劳动合同法中禁止的“用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”行为性质一样，均为通过“假派遣，真用工”损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为。

  (来源：广州市总工会客户端 撰稿人：第四期广州市工会法律服务律师团成员、广东金轮律师事务所 朱琳律师 策划：广州市员村工人文化宫法律服务中心)