劳动者未履行通知义务，解除劳动合同是否有效？

  案情简介

  殷某在某电子安全公司担任巡查工程师一职，工作地点位于A区营业所，工作内容为外勤巡逻。2018年11月1日，公司发出通知，A区营业所于2018年12月20日搬迁至B区，与原B区营业所合并，原来在A区营业所的营业及总务人员于2018年12月24日至B区营业所上班。

  公司通知殷某工作地点变更到B区，但工作内容不变，仍然负责A区巡逻。因路途较远、没有补贴，殷某不同意公司的调整方案，双方就工作调整方案未达成一致意见。

  2018年11月26日，殷某申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动关系经济补偿金8000元，公司于11月29日收到殷某的仲裁申请书，后殷某撤回此次仲裁申请。殷某自2018年11月26日起未再上班。12月3日，公司向殷某送达《解雇通知书》，称殷某11月26日至11月29日无故旷工3天以上，违反公司规章制度予以解雇。殷某收到解雇通知后，再次申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动合同赔偿金18万余元。

  仲裁委裁决公司支付殷某违法解除劳动合同赔偿金18万余元。公司不服，诉至法院，法院认为殷某未再上班系用人单位调岗不合理及原工作地点被撤销所致，而公司在明知殷某已提起仲裁的情况下，没有协商解决或催促到岗，直接认定殷某旷工明显不当，公司属于违法解除，应支付违法解除赔偿金。公司不服，提起上诉。

  争议焦点

  本案争议焦点是用人单位和劳动者到底是哪一方先解除劳动关系，即劳动者未提前三十日通知，其解除的效力问题。

  裁判结果

  二审法院判决：撤销一审判决，公司无需支付殷某违法解除劳动合同赔偿金。

  点评

  我国《劳动法》和《劳动合同法》均鼓励劳动者自由流动而形成劳动力市场，对劳动者的辞职不予过多限制。法律赋予了劳动者单方解除的权利，包括通知解除和即时解除。解除权在性质上是一种形成权，所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利，无须征得对方当事人的同意。

  对方当事人对此有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。劳动者的解除行为属于民事法律行为，民事法律行为的生效要件亦适用于劳动者的解除行为。

  因此，虽然《劳动合同法》规定劳动者在行使通知解除权时应提前三十日以书面形式通知用人单位，但如果劳动者未提前三十日通知的，在司法实践上并不会直接认定该解除行为无效。解除权生效时间采用到达主义，即合同自通知到达对方时解除。

  结合本案，殷某首先于2018年11月26日申请劳动仲裁，请求公司支付解除劳动合同经济补偿金，并在公司微信群里表明其已申请经济补偿金提起仲裁一事，公司当日即知晓殷某的相关意思表示，且殷某未再实际提供劳动。公司作出解除殷某劳动关系的解雇通知书的时间为2018年12月3日。

  由此可见，殷某先于公司实施解除行为，发生解除劳动关系的后果。因此二审法院最后认为殷某提出解除在前，公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。