鲁律师说法丨如何依法处理“涉刑”员工？
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鲁志峰
中国劳动保障报社法律事务中心主任
《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编
遵纪守法是每个公民的应尽义务。那么，对劳动者涉嫌违法犯罪或已经定罪量刑的，用人单位该如何依法管理及处理？能够直接解除劳动合同吗？回答这一问题，需要理解法律对“被依法追究刑事责任”的界定、法律中对“涉刑”员工的处理依据，分析法律给予用人单位的处理权限，等等。
1 “被依法追究刑事责任”的法律界定
《劳动法》第二十五条第（四）项以及《劳动合同法》第三十九条第（六）项都明确规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。
什么是“被依法追究刑事责任”？根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十五条规定，“被依法追究刑事责任”，具体指
被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第三十二条免予刑事处分的。
但是，修正后的《刑事诉讼法》取消了免予起诉的刑事诉讼制度，同时还规定了不起诉制度。如果公民已构成犯罪，但具有《刑事诉讼法》规定的不需要判处刑罚或免除刑罚情节的，人民检察院将作出不起诉决定。
对此，劳社厅函〔2003〕367号《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》规定，人民检察院根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。对属于这一情形的职工，用人单位就不能按“被依法追究刑事责任”的规定解除双方的劳动合同。
因此，在现行法律规定下，劳动者“被依法追究刑事责任”的情形只有两类：
一是被法院判刑；二是被法院免于刑事处分。
无论哪一类，法院的判决或决定必须是生效的法律文书。如果劳动者或检察院对一审刑事判决不服上诉的，用人单位应当等待二审结果。
但是，不能按“被依法追究刑事责任”的规定解除，并不等于用人单位不能解除劳动合同。如果劳动者存在不足以被依法追究刑事责任的违法或犯罪行为，但是依据规章制度可以解除劳动合同的，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条关于“劳动者严重违反规章制度规定的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，解除双方劳动合同；或者，劳动者的违法犯罪行为给单位造成重大损害的，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条关于“严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害”的规定，与劳动者解除劳动合同。
2 等待判决期间劳动关系如何处理？
劳动者因涉嫌犯罪被刑事拘留，从刑事侦查到批准逮捕，再到生效刑事判决的下达，短则数月，长则数年。用人单位从员工成本管理的角度出发，可以采取以下措施进行处理：
第一，中止双方劳动合同，等待法院生效判决作出后进行相应处理。劳部发〔1995〕309号《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”
据此，劳动者无论是涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，还是违法行为被确认而被限制人身自由期间，用人单位都可以采取暂时停止劳动合同履行的方式，即中止劳动合同。劳动合同中止期间，用人单位可以停发工资、停缴社会保险费，中止的时间也不计算为劳动者的本单位工作年限。如果劳动者被错误限制人身自由导致损失的，可以根据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
第二，依据查证的违纪事实，按照规章制度规定解除劳动合同。劳动者涉嫌犯罪被依法限制人身自由的，如果生效的刑事判决尚未下达，用人单位是不能依据“被依法追究刑事责任”的规定与劳动者解除劳动合同的。但是，如果有已经查证的违纪事实以及相应证据，用人单位可以依据规章制度规定解除双方劳动合同，无需等到生效判决下达。
值得注意的是，个别用人单位在制度中规定，劳动者被刑事拘留的，属于严重违反规章制度，用人单位可以解除劳动合同。笔者认为，这一规定的合法性有待商榷。刑事拘留是公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中，遇到法定的紧急情况时，对于现行犯罪人员或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺其人身自由的强制方法。公民被刑事拘留的，可能只是涉嫌刑事犯罪，其犯罪行为正在确认中，不排除最终被无罪释放。因此，在劳动者被刑事拘留期间，用人单位仅因其涉嫌犯罪就解除劳动合同，存在被认定为违法解除合同的风险。
3 如何向被依法羁押的员工送达通知？
用人单位对“涉刑”员工，无论是中止劳动合同还是解除劳动合同，都面临着如何依法送达通知的问题。实践中，由于“涉刑”员工被羁押，有些单位无法确认劳动者被羁押的具体场所，有些单位离劳动者被羁押场所距离过远，这些情况给通知的送达带来了很大障碍。笔者认为，参照《民事诉讼法》关于法院向当事人送达诉讼文书的规定，用人单位对“涉刑”员工送达通知，不妨采取如下方式：
转交送达。《民事诉讼法》第九十三条规定：“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。”根据上述规定，劳动者在被监禁、羁押期间，单位可以通过监狱、看守所或公安部门将有关通知转交劳动者。劳动者签收后，以在送达回证上的签收日期为送达日期。
家属签收。《民事诉讼法》第八十八条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”劳动者被依法限制人身自由期间，用人单位会见劳动者有困难的，可以将通知交由其同住（被羁押监禁前的同住）成年家属签收。同住成年家属在送达回证上签收的日期即为送达日期。
留置送达。《民事诉讼法》第八十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”无论是向本人直接送达，由家属签收，或者通过有关部门转交，都可能遭遇拒签。对这一情况，用人单位应当采取上述措施。
约定送达。采取上述送达方式仍然有困难的，单位也可以通过劳动合同约定的方式做预防。例如，对中止合同事宜可以约定：劳动者被依法限制人身自由，用人单位尚未作出解除或终止合同处理的，劳动者同意并确认劳动合同自然中止；对解除合同事宜可以约定：劳动者被依法追究刑事责任的，自判决或裁定时效之日起，劳动者同意并确认劳动合同自然解除。
4 如何查询劳动者的犯罪记录？
劳动者被依法追究刑事责任的，有的刑期较短、有的正处于待岗期间，加之公安机关和人民法院很少将有关信息反馈给用人单位，这就导致用人单位很难发现劳动者已经被判刑，进而影响劳动合同的解除。
对于上述问题，通过公安部建立的犯罪人员信息查询平台可以得到有效解决。《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第四条规定：“单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。”
根据上述规定，用人单位获悉劳动者犯罪但无法得到实证的，可以通过公安机关查询劳动者的犯罪记录。这里的犯罪记录，是指我国国家相关机关对犯罪人员的客观记载。除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应当视为无罪。
单位申请查询劳动者犯罪记录的，应当提交单位介绍信、经办人有效身份证明、加盖单位公章的查询申请表，以及查询对象系单位在职人员证明材料。对于单位查询，公安机关应当将查询结果以《查询告知函》的形式告知查询单位。
总之，即使是“涉刑”员工，从公正合法以及保护劳动者合法权益的角度出发，用人单位在管理、处理时，仍要确保证据确凿、依据充分、流程合法。
编辑丨徐德金
