弹性工作制划定标准是什么，加班如何界定？每经专访劳动法领域律师为您详解职场那些事儿

　　 调岗问题在用工过程中比较常见，也是用人单位感觉最头疼的问题之一。因为一旦单方实施调岗，往往会引发劳动争议，法院判公司调岗违法的案件很多。调岗的类型多样，有强行调岗、有协商调岗、有法定调岗、有约定调岗……

　　 本文仅针对不能胜任工作情况下的调岗问题进行分析，希望能够给大家提供一些实务上的参考。

　　 一、不能胜任工作情况下的调岗依据

　　 《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训 或者调整工作岗位 ，仍不能胜任工作的”；

　　 《劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训 或者调整工作岗位 ，仍不能胜任工作的”；

　　 上述条文虽然规定的是用人单位可解除劳动合同的情形，但实际上也是劳动者不能胜任工作用人单位可变更劳动者工作岗位的法律依据。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行相应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行相应的调整。

　　 二、不能胜任工作情况下的调岗是否需双方协商一致

　　 法律给了用人单位调岗的依据，那么岗位变更是否需与劳动者协商一致？从劳动法和劳动合同法的表述看，当劳动者不能胜任工作时，用人单位可以调岗，条文中并无调岗前需协商一致的要求。

　　 关于这个问题，原劳动部曾经对此做过一个解释。

　　 劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）规定，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同； 因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。 对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。

　　 抛开上述依据，从常理上我们也可以做出判断无需取得劳动者同意。道理很简单，劳动者不能胜任工作，用人单位调岗如果还需取得劳动者同意的话，势必无法操作。因为绝大多数劳动者都不会同意不能胜任工作的调岗，这样就陷入了僵局，也会让法律条文没有操作性。

　　 因此，由于劳动者不能胜任工作，用人单位调整劳动者工作岗位的，不属双方协商一致变更劳动合同的范畴， 用人单位可单方作出调整 ，劳动者不能以未经变更程序为由拒绝调整。

　　 三、不能胜任工作情况下的调岗方法

　　 首先，得证明劳动者不能胜任工作，这是用人单位调岗的前提条件。那么，什么是不能胜任工作，根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发［1994］289号）的规定，所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。但实际上不能胜任工作的判断可能并不限于工作定额，还可能涉及到团队合作、工作态度等等方面，这里需用人单位事先依法制定考核制度，明确考核指标，对劳动者的工作表现进行全面的考核，得出不能胜任工作的结论。

　　 其次，当确定了劳动者不能胜任工作的结论后，可向劳动者发出书面通知，书面通知中告知劳动者因不能胜任工作，公司决定调整其工作岗位，从原工作岗位调整至某某工作岗位，调岗通知需送达劳动者，由劳动者签收。当然，在实务中，这种书面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作岗位异动表》、《调动通知单》也属书面方式，员工在表单上签名也没问题。

　　 有人可能会问，如果劳动者收到调岗通知后拒不去新岗位到岗上班怎么办？建议用人单位在规章制度中对此做相应的规定，比如规定这种情况属不服从工作安排并规定相应的处理措施。

　　 四、劳动者对考核结果不认可，拒不签名确认如何处理

　　 调岗的前提取决于用人单位能够证明劳动者不能胜任工作，如果劳动者对考核结果不予签名确认，怎么办？实务中可分两种情况来分析。

　　 第一种情况，如果考核指标是能够量化的，能够一目了然做出判断，则劳动者对考核结果是否签名确认都不是太重要。比如，从事销售工作的，每个月的销售目标和实际销售的业绩都是客观的数字，从证据上就足可以判断其是否完成工作任务，这种考核结果劳动者就算不签名确认也无妨，用人单位提供相关证据即可证明。

　　 第二种情况是考核招标无法量化，需主观评判的，比如基于工作态度、工作表现、工作能力等考核因素得出的不能胜任工作结论，这种考核结果如果劳动者不予确认，发生劳动争议时势必给用人单位带来法律风险。我建议如下操作：在考核制度中规定劳动者对考核结果不签名确认，用人单位可采用公开的方式公布考核结果。并规定劳动者对考核结果不认可，应在多少个工作日内提交书面材料予以申辩，逾期不申辩的视为对考核结果的接受。这样在没有劳动者签名认可考核结果的情况下，实务中裁判机构仍可能直接采信用人单位的考核结果。

　　 举例说明：广东省高级人民法院在（2013）粤高法民申字第1179、1180号民事裁定书中认为：“志高公司于2011年第一季度、第二季度分别将丛某东的绩效考核结果进行公布，丛某东也没有在规定时间内提出书面申诉。志高公司依据考核结果对丛某东的工作岗位进行调整，丛晓东才向志高公司提出书面申诉，但已经超过了规定的期间，应视为其同意考核结果。”

　　 五、劳动者对考核结果不认可，但又实际上去了新岗位，能否事后主张调岗无效

　　 对于这个问题，用人单位可以用实际履行规则进行抗辩。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

　　 六、调岗后能否调薪

　　 从劳动合同法和劳动法条文中看，法律规定用人单位的单方调岗权，并未对用人单位调薪进行规定。但由于不能胜任工作的调岗，通常是由上而下调整，一般会带来职级的变化，也势必会导致薪酬等级的变化，从这个角度分析，因劳动者不能胜任工作导致的调岗，用人单位按照岗位的变化相应的调整薪水应属应有之义，也是岗变薪变原则的体现。但由于缺乏明确的法律依据，也会给一些裁判者带来法律适用上的困惑，从而给用人单位的管理行为带来法律风险。

　　 为了解决这个问题，我个人建议这样操作，在劳动合同中增加一个条款：“因乙方（劳动者）不能胜任工作而调整其工作岗位的，乙方同意甲方（用人单位）按照新岗位确定乙方工资标准，实行以岗定薪、岗变薪变。”通过这样的事先约定，解决调岗后调薪的依据问题。

　　 七、几个风险提示要点

　　 不能胜任工作调岗中最大的风险在于证明劳动者不能胜任工作这个环节，用人单位应当保留相应的证据，以备发生争议时举证。

　　 关于考核制度，因属涉及到劳动者切身利益的规章制度，建议用人单位一定要保留民主程序制定的证据，并且有向劳动者公示的证据，一旦缺乏这两个证据，司法实践中可能裁判机构不会采信，这会让不能胜任工作的认定缺乏依据，增加败诉的可能性。