儿子擅自为父亲顶岗，发生伤害是否构成工伤？

儿子擅自为父亲顶岗，发生伤害是否构成工伤？

编辑同志：

我父亲受雇于个体工商户高某。两个月前，父亲因病无法上班，为不被扣除全勤奖金，我也正好无事在家，遂未经高某同意私自顶替父亲上班。不料，我刚开始工作便不慎因地滑摔伤，并花去10000余元医疗费用。

事后，因高某没有为雇员办工伤保险，我曾要求其赔偿相应的损失，而高某以我不属于工伤主体为由，认为我不构成工伤。

请问：高某的理由成立吗？

读者：周洋

周洋读者：

高某的理由成立，你所受伤害的确不构成工伤。

《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇员的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇员缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”即作为用人单位的确具有为员工办理工伤保险的义务，且如果违反该义务必须承担相应的赔偿责任，但其针对的主体只能是职工，也就是说前提在于伤者必须与用人单位存在劳动关系。

结合本案，个体工商户高某究竟应否对你承担工伤赔偿责任，关键在于你们之间是否形成劳动关系。如果形成劳动关系，高某就应当承担工伤赔偿责任，反之则不必承担责任。

判断用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系，一要看是否有书面劳动合同；二是如果没有书面劳动合同，则要看是否存在事实劳动关系。很明显，你与高某之间并没有书面劳动合同。

那么，你们之间是否存在事实劳动关系呢？回答也是否定的：

一方面，用工的前提在于用人单位与劳动者之间就用工问题达成过一致，劳动者是根据用人单位的安排从事工作。而你根本没有与高某协商，甚至高某对你顶替父亲上班并不知情，更不用说达成一致。

另一方面，劳动关系具有不可替代性，你私自为父亲顶班，只能说你系代替父亲付出劳动，并不等于你已经取代父亲的雇员身份，也不等于你父亲与高某的劳动关系暂时消灭或暂停，更不等于你与高某另行建立了劳动关系。

颜东岳 法官

（据《劳动午报》报道）

*文章作者如标题处的来源所示，

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