“兼职”到底是劳动关系还是劳务关系

案情简介

郑女士是北京某公司的一名文员，周一到周五为正常上班时间。由于刚刚在北京买房，经济状况压力大，郑女士经常利用周六、周日时间在社会上兼职。2016年春节后，经朋友介绍，郑女士到一家购物中心兼职从事导购工作，兼职时间为周六、日或节假日。

2016年五一放假时，郑女士在购物中心工作期间与客人发生争执，结果被客人投诉。购物中心以郑女士严重违反规章制度为由，解除了双方的兼职关系。由于对解除兼职的事由不认可，郑女士将购物中心诉至劳动人事争议仲裁委员会，要求认定自己与购物中心已经建立劳动关系，由购物中心支付未签订劳动合同的双倍工资差额以及违法解除劳动关系的赔偿金。

那么，兼职到底是劳动关系还是劳务关系?由此引发的争议该如何处理?

分析点评

《劳动合同法》第39条第4项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。上述条款虽然授予用人单位单方解除兼职劳动者劳动合同的权利，但是也颠覆了劳动关系的唯一性原则，即一个劳动者可以与两个甚至多个单位同时建立劳动关系。

现实生活中，劳动者在与一方建立劳动关系的同时，利用业余时间、下岗或停薪留职期间，又到其他单位兼职的现象并不鲜见。但是兼职属于劳动关系还是劳务关系，实践中却存在争议。笔者认为，兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者，在劳动关系未解除或终止的情况下到其他用人单位工作;狭义的兼职则是指劳动者在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业。

对于广义的兼职，如果劳动者是全职为新的用人单位提供劳动义务，并且同时具备以下三个基本条件，则应视作建立劳动关系：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述说法，从最高人民法院的有关规定中也可以得到印证。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”根据上述规定，企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员以及放长假人员，到新的用人单位工作的，只要具备了劳动关系的三个基本特征，就可以认定为劳动关系。

但是对于狭义的兼职，即劳动者是在有本职工作从事的情况下，利用业余时间为其他单位工作的，即使具备劳动关系的三个基本特征，由于不具备全日制工作的特征，仍然不应认定为通常情况下的劳动关系。对于这类兼职，如符合《劳动合同法》第68条关于“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，应当认定为非全日制用工;如果不具备非全日制用工特征，则应当认定为劳务关系。

回到本案，郑女士虽然在兼职当中接受某购物中心的管理，提供的劳动也是购物中心工作的组成部门，但是由于其只是利用业余时间到商场从事导购工作，不具备全日制工作与非全日制用工的特征，因此，此种兼职仍然属于劳务关系。对于劳务关系引发的争议，不适用《劳动合同法》的有关规定，应当按照民事争议来处理。