注意！存在用工不一定是劳动关系

  工人日报—中工网记者 刘旭

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  记者调查发现，线上应聘常常不签订书面劳动合同，出了纠纷难维权。专家建议，用人单位应提升合规意识、责任意识，建立规范招聘用工及管理制度;劳动者应对用工内容与用人单位认真协商，选择符合条件的电子劳动合同平台签订电子劳动合同。

  沈阳宝妈张莹莹在线上应聘到一份从事公众号维护并撰写推文的工作，她与公司没有签订劳动合同，社会保险由张莹莹自行缴纳。17个月后，该公司告知她终止合作，她申请劳动仲裁要求给付赔偿金，由于不具备劳动关系特征、缺乏工作事实证据，被驳回申请。“我工作1年多的策划公司，竟然不是用工单位。”张莹莹对此表示不能理解。

  近年来，不少劳动者的应聘岗位由线下转至线上，如文案写作、公众号助理、网页海报设计、翻译校对等。通过微信、电子邮件、网页等即可完成报名、应聘等流程，工作时间、地点多不固定。然而，为劳动者提供就业便利的同时，劳动关系不稳定等问题随之而来。如何判定双方的用工关系，微信、电子邮件等记录能否认定双方已订立书面劳动合同，成了争议焦点。

  存在用工不一定是劳动关系

  “我提供劳动服务，企业支付相应报酬，为啥双方就不是劳动关系?”张莹莹说，2023年初，她通过线上应聘到这家营销策划公司，该公司总部在杭州，与张莹莹口头约定月薪8000元，每篇推文额外支付500元。工作期间，张莹莹可以在家照顾1岁多的儿子，既不用考勤，也没有固定上下班时间和工作地点。

  沈阳市一位长期审理劳动争议案件的法官郑虹表示，事实上，双方更像是劳务关系，劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。

  然而，并不是所有线上应聘都是劳务关系。2021年，幼师郑勤在线上应聘到一家教育培训机构当网络培训师，教授幼儿口语表达课程，按课时支付报酬。双方通过微信约定了劳动报酬标准、工作排班考勤、工作福利待遇、以及必须遵守的规章制度等多项内容。2023年4月，因排班课程达一周22节，郑勤完不成任务被辞退，她申请了劳动仲裁。

  仲裁裁决，该培训机构与郑勤属于劳动关系。培训机构应当支付郑勤违法解除劳动合同赔偿金。

  “现实中，用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。”郑虹表示，如果劳动者能够举证证明自己在用人单位的工作事实，就已经初步完成了劳动关系的举证责任，用人单位则需要提出反证，证明双方之间建立的是劳务关系、承揽关系等排除劳动关系的用工关系。

  缺合同让劳动关系认定难

  “线上应聘最大的问题就是少有签订书面劳动合同。”办案过程中，郑虹发现，如果微信聊天记录明确了劳动合同的基本必备条款，并可以随时调查取用，应当视为双方以书面形式签订了劳动合同。然而，由于部分劳动者法律意识淡薄，往往是口头、电话或者通过微信语音约定工作内容及劳动报酬，更不用说在微信聊天记录明确约定工作内容了。

  沈阳市皇姑区劳动争议多元调处中心调解员石慧在工作中发现，劳动者经常认定微信聊天记录为工作内容证据，但许多微信聊天并未对工资标准、工作内容、工作时间等基本要件作出约定，甚至都没有明确反映出双方达成劳动关系的合意。由于劳动者收集保存证据意识不足，导致关键证据缺失或被隐匿，加上部分案件涉及的争议持续时间较长，造成认定争议的法律事实较为困难。

  去年11月，网络主播小微到调处中心投诉，她服务的平台商户拖欠其工资8000多元。她为该商户代理售卖服装2年多，每次给付劳动报酬，商户都不会明确说是工资，有时说是“发红包”“福利来了”，大部分时候是“请查收”，最初约定工作内容的语音早已过期，无法查证。由于证据不足，绩效工资难以认定，最终协商由商户给付了小微500元。

  石慧表示，从建立劳动关系的合意方面看，小微与商户之间并未签订书面劳动合同，商户没有给小微缴纳社会保险，双方也未就工资的标准、结算方式、双方的权利义务进行约定。关于人身从属性方面，小微无固定上下班时间，无需考勤，且不受公司规章制度约束。关于经济从属性方面，报酬由商户发放，数额并不固定，部分月份未有收入。“劳动关系认定难，出了纠纷维权难。”石慧说。

  约定明确有利于维护双方权益

  “签订劳动合同时，劳动者要注意用人单位的主体资质，确定用人单位公章、法定代表人身份是否与登记信息一致，防止产生纠纷时对劳动关系的主体认定产生分歧。”郑虹表示，劳动仲裁或是诉讼，对于用人单位和劳动者来说，都是发生争议后的权利救济方式，只有双方严格遵守法律规定、建立良性用工关系，才能最大限度避免发生争议、减少双方损失。

  郑虹建议，劳动者应对合同约定试用期、劳动报酬标准、工作具体地点、工作环境及福利待遇等重要内容与用人单位认真协商，避免对自身权益造成损害。

  辽宁省劳动人事争议研究会法律专家孟宇平认为，要努力提升用人单位的合规意识、责任意识，建立规范招聘用工及管理制度，按照有关法律规定按时与劳动者签订、续订劳动合同，规范工资、奖金、考勤、绩效制度，充分保障劳动者知情权。

  2021年，人力资源和社会保障部办公厅发布的《电子劳动合同订立指引》指出，用人单位与劳动者订立电子劳动合同的，要通过电子劳动合同订立平台订立，电子劳动合同经用人单位和劳动者协商一致后，签署可靠的电子签名后生效，并应附带可信时间戳，电子劳动合同订立后，用人单位要以手机短信、微信、电子邮件或者APP信息提示等方式通知劳动者电子劳动合同已订立完成。

  孟宇平表示，劳资双方选择电子劳动合同形式订立合同时，应选择符合条件的电子劳动合同平台，优先选用人力资源社会保障部门等政府部门建设的电子劳动合同订立平台，以避免双方劳动合同被认定无效的风险。