劳动用工合规管理宝典（十六）
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HR社群
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用人单位可以采取调休的方式代替支付加班费吗？
合规建议
1. 根据《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的：支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的：支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的：支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
2. 严格来说，用人单位应当依据以上规定为劳动者计发加班费。但是，实践中，有些企业为了节省成本，不支付加班费，而是采取给员工调休的方式进行处理。这种做法是不完全正确的，需要结合劳动者具体的加班时间来判断。
3.用人单位如果安排劳动者延时加班和法定节假日加班，必须按照法定标准支付加班工资。不论劳动者是否同意，都不能通过调休的方式代替支付劳动者加班工资。休息日加班的，单位可先安排倒休，在不能安排倒休的情况下才支付加班费，故只有休息日加班才可以倒休或调休。
4. 以上分析，仅限于标准工时制岗位适用。
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用人单位不支付竞业限制补偿金，劳动者能否不承担竞业限制义务？
合规建议
1. 根据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
2.由上述规定可知，竞业限制义务的设定是以劳动者与用人单位双方协商一致订立专项协议的方式实现的。双方在订立协议时，具有一定的自主性，但是考虑到用人单位在劳动者在职期间订立协议时，具有较大优势，因此劳动者的义务承担也应当有对价补偿。
3. 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第三十八条又规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
4. 因此，用人单位若要掌握竞业限制管理的主动权，建议在以下时间节点，进行操作：
（1）若认为劳动者不具备竞业可能，则用人单位可以在劳动者离职时明确告知无须承担竞业限制义务（此操作须在竞业限制协商中明确约定）；
（2）若认为劳动者离职后不存在竞业可能，则用人单位亦可书面通知劳动者无须承担竞业限制义务（此操作须支付三个月的竞业限制补偿金）；
5. 用人单位如怠于以上操作，既不明示告知，也不支付竞业限制补偿，则审裁机构会根据劳动者离职后遵守竞业限制义务的情况，裁定用人单位支付相应的竞业限制补偿金。但须注意的是，此时即使做出裁决，在劳动者不主张解除竞业限制协议的情况下，双方仍需按竞业限制协议约定继续履行相应义务。
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用人单位与劳动者达成协议后又担心对方反悔，怎么办？
合规建议
1. 实践中，用人单位与劳动者发生劳动纠纷时，为了避免扩大事态，尽早解决纠纷，双方会考虑订立“一揽子”协议化解纠纷。但是，达成协议是否有效？双方是否能够遵守？对此，用人单位需要注意以下几点：
（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
（2）如果用人单位对双方达成的协议是否有效心里没底，可以考虑申请仲裁审查或者司法确认。即双方当事人可以自协议生效之日起十五日内，共同向有管辖权的仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会经审查认为调解协议的形式和内容合法有效的，应当制作调解书。或者自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。
（3）仲裁调解书或司法确认后的调解协议自双方当事人签收后，即发生法律效力，一方当事人拒绝履行或者未全部履行调解书所约定的义务，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。
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如何判断用人单位与劳动者建立的是人事关系？
合规建议
1. 实践中，有部分国央企的下属单位属于事业单位，其用工形式既有在编人事关系，又有非在编劳动关系。两种用工形式并存的情况下，用人单位的管理方式也大不相同。
2. 一般来说，劳动关系和人事关系有以下区别：
（1）劳动关系的主体包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者；人事关系的主体包括事业单位、社会团体和与其建立人事关系的工作人员。
（2）劳动关系主体双方签订的是劳动合同，建立的是劳动关系；人事关系主体双方签订的是聘用合同，建立的是人事关系。
（3）劳动争议主要适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律。人事争议主要适用《事业单位人事管理条例》《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》等规定。
3. 实践中，审裁机构判断双方是否是人事关系的关键焦点是：
（1）用人单位是主管机构编制委员会确定的事业单位；
（2）用人单位招聘行为符合事业单位公开招聘程序；
（3）劳动者入职用人单位有主管人社部门的干部调配文件说明；
（4）劳动者入职岗位符合该事业单位岗位设置；
（5）双方签订的是聘用合同，合同同时约定了人事争议处理条款。
4. 如用人单位管理符合认定人事关系要件，则应当按照人事争议处理规则执行。如人事争议缺少相关规则，则参照劳动法规则执行。
编辑丨邱曼
