打工人注意！如果你属于这6类工种，若发生纠纷将不受劳动法保护

　　 小李为全日制在读硕士研究生，读书期间，一直在一家教育培训机构任兼职语文老师。后双方发生纠纷，小李以教育培训机构未与其签订书面劳动合同为由提起劳动仲裁、诉讼，要求教育培训机构支付未签订劳动合同的二倍工资赔偿。结果是，小李主张的“劳动关系”未被仲裁机构及法院采信，索要二倍工资也未获得支持。

　　 法官释法：

　　 本案中，小李虽年满十六周岁，符合建立劳动关系的年龄条件，但小李在教育培训机构担任语文老师期间同时具有“在校学生”身份，工作活动属于脱产学业外的兼职性质。

　　 因此，在校学生在外兼职、为完成学校安排的社会实习、自行从事的社会实践活动等，一般无法被认定为劳动关系。

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　　 退休人员“返聘”

　　 时下，很多到了退休年龄的人乐于“发挥余热”，退休后或者被原单位“返聘”，或者去新单位再就业。但是，很多人不知道的是，超过退休年龄再就业，就不再受劳动合同法的保护了！这些劳动争议类案件，劳动者都败诉了。

　　 老林为一家企业的技术人员，在年满六十周岁时办理退休手续并开始享受养老保险待遇。因企业技术改革需要，老林被返聘成为技术总监。此后，老林以企业未向其支付平日延时加班工资、未安排其职工带薪年休假等为由提起劳动仲裁、诉讼，但均因双方间不构成劳动关系而未获得支持。

　　 法官释法：

　　 劳动合同法规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。且相关司法解释明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院提起诉讼的，法院应当按劳务关系处理。

　　 因此，在返聘期间，老林仅能与用工单位建立劳务关系，而老林主张的加班费及职工带薪年休假均是劳动者基于劳动法、劳动合同法所享有的权益。此种情况下，法院建议返聘人员与用工单位订立书面劳务协议，对劳务报酬的标准、计算方式等问题作出明确约定，以避免维权无据。

　　 司法实践中，经常会遇到一些老年人，已经超过了法定退休年龄，仍继续在原单位工作或退休后重新就业。当遇到公司拖欠工资或者被单位单方解聘后，他们往往以劳动争议为由诉到法院，要求法院认定劳动关系，主张工资、违法解除劳动关系经济补偿金、加班费、年假工资等等。

　　 但是根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者达到法定退休年龄了，劳动合同就终止了，之后跟公司形成的是劳务关系。因为通常劳动者达到退休年龄后，就可以办理退休，拿到退休工资，并享受养老保险。

　　 劳动关系和劳务关系的差别究竟在哪里呢？实际上，劳务关系最重要的一点是不受《劳动合同法》的保护，简单来说，除另有约定以外，劳务关系只支持工资。

　　 协约承包

　　 刘某经人介绍与一国企后勤部门订立三年期保洁与垃圾清运协议。三年后，企业未与刘某续签协议。刘某提起劳动仲裁、诉讼，主张双方间存在劳动关系并要求企业支付劳动合同到期终止未续签的经济补偿金，但因双方间不构成劳动关系未获支持。

　　 法官释法：

　　 本案中，双方所签订的协议并未在名称上明确为“劳动合同”，而根据协议内容看，双方间的法律关系也并非劳动关系，更接近于承揽合同关系，即承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同关系。

　　 因此，刘某不能依据劳动法、劳动合同法等法律主张经济补偿金。

　　 “家政服务员”

　　 “家政服务员”李某经私人介绍，到孙某家担任“家政服务员”。双方口头约定，李某在孙某家做家务半年，工作期间无双休日及法定节假日。半年后，李某向孙某提出，要求孙某支付双休日及法定节假日加班费。双方协商未果，起诉到法院，但法院没有支持李某的诉讼请求。

　　 法院是这样解释的：依照我国《劳动法》《劳动合同法》的相关规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体可以与个人建立劳动关系。因此，在法律层面上，“自然人”无法成为劳动法意义上的“用人单位”。本案中，李某提供劳动的对象为“孙家”，即自然人主体，所以，孙家无法成为劳动法上的“用人单位”，双方也就不存在法律意义上的“劳动关系”。

　　 为什么只有员工制的家政服务员才受劳动法保护？

　　 按照照目前家政服务市场状况，家政服务员主要有以下三类：一是家政服务员自行寻找雇主提供服务。二是家政服务员通过中介公司寻找雇主并向中介缴纳一定的管理费。三是家政服务员通过家政公司向雇主提供服务，雇主向家政公司缴纳费用，家政服务人员从家政公司领取工资。这第三种就是家政服务业讲的员工制家政服务员。

　　 家政服务员是否适用《劳动法》不能一概而论。就以上情况而言，第一种情况属于典型的劳务关系；第二种情况，由于中介组织只是收取一定的中介费，并不属于劳动法上的用人单位，在司法实践中一般不认定为劳动关系；第三种情况，一般可以认为家政服务员和家政公司存在劳动关系。由此可以看出，只有员工制的家政服务员才受劳动法保护。

　　 对于员工制家政服务员若出现劳动纠纷，可以向劳动仲裁机构提出仲裁，也可以向法院提起诉讼。山东省家庭服务业协会于2012年7月成立了全国第一个家庭服务业仲裁中心，采用行业仲裁方式解决本行业经济纠纷，具有成本低、周期短、效率高、针对性强的特点，受到行业好评和广泛应用，对维护市场秩序，推动家庭服务业规范化、法治化发展具有重要现实意义。

　　 现实中，虽说非员工制家政服务员不受《劳动法》的保护，但是毕竟属于用工的形式，劳动保护部门有权力对这些企业和用工形式进行管理。如果双方就提供劳务的时间、工作地点包括报酬达成过一致意见，那就应当按照约定意见执行；如果双方没有签订劳务协议，就需要证明当事双方达成的约定，根据约定证据主张相应的权利。因此，对于非员工制“家政服务员”而言，若出现劳务纠纷，可以向人民法院提出诉讼，当事人可以以侵权、合同违约等案由直接向法院提起民事诉讼。

　　 在维权中应该保存和提供哪些依据?最重要的是最好签订一份协议，明确商定工作的时间是什么时候到什么时候，工作内容是什么，工作报酬是多少。另外，如果需要交纳相关费用，必须要求对方开具正规发票或收据，当发生劳务纠纷时，可以作为法律证据。

　　 法官释法：

　　 依照劳动法、劳动合同法的相关规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体可以与个人建立劳动关系。

　　 因此，在法律层面上，“自然人”无法成为劳动法意义上的“用人单位”。本案中，徐某提供劳动的对象为“王家”，即自然人主体，所以王家无法成为劳动法上的“用人单位”，双方也就不存在法律意义上的“劳动关系”。

　　 法官介绍，根据以上案例，特殊“劳动者”应仔细辨认与单位发生的纠纷是否属于法律意义上的劳动争议纠纷。如纠纷性质并不属于劳动争议纠纷，则无需向仲裁机构提起仲裁申请再以同样理由诉至法院。

　　 难道特殊劳动者的权益就得不到法律的保护了吗？

　　 当然不是！

　　 虽说不受《劳动保护法》的保护，但是毕竟属于用工的形式，劳动保护部门有权利对这些企业进行管理。

　　 如果双方是就提供劳务的时间、工作地点包括报酬，达成过一致意见，那就应该按照这个意见来执行。

　　 如果双方没有签订劳务协议的话，那么就要看，双方是否有一方是可以证明当时对方是同意用怎么样的约定，根据这个约定的证据再来主张权利。

　　 对于上述四类人而言，可以向人民法院提出诉讼，当事人可以以侵权、合同违约等案由直接向法院提起民事诉讼。

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　　 法律法规

　　 未签订书面合同，被欠薪是否只能自认倒霉？

　　 口头合同与书面合同有同样法律效力。《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式包括了合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。由此可见，口头合同也是合同的一种，与书面合同具有同样的法律效力。

　　 未办理就业证变更手续外国人与用人单位之间劳动关系不成立

　　 基本案情：

　　 张某系马来西亚国籍，2016年11月10日到北京某公司担任销售总监，双方签订书面劳动合同，约定月工资标准5万元，张某正常提供劳动至2017年5月30日。该公司因经营不善，自2017年2月开始未支付张某工资。2017年6月1日，张某以公司未支付工资为由向公司提出解除劳动关系，并提起仲裁申请，要求确认与该公司存在劳动关系并由该公司支付拖欠的工资。

　　 庭审中，张某提交了他的《外国人就业证》，证件显示：有效期为2014年6月12日至2015年6月12日，后又延期至2017年6月12日；职业为销售总监，工作单位为上海某公司北京分公司；变更登记页未显示有变更情况。

　　 争议焦点：

　　 《外国人就业证》显示的用人单位信息与实际就业情况不一致，外国人与实际用工的用人单位之间是劳动关系吗？

　　 处理结果：

　　 仲裁委最终裁决，张某与该公司之间劳动关系不成立，驳回张某关于确认双方存在劳动关系的请求，但该公司应支付未支付的劳动报酬。

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　　 案例评析：

　　 在我国，外国人是指依照《国籍法》的规定，不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。《外国人在中国就业管理规定》第8条规定，在中国就业的外国人应持Z字签证入境，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。

　　 依据上述规定可知，我国对外国人实行就业许可及登记备案制度，在中国境内就业的外国人必须持有《外国人就业证》《外国人居留证》和Z字签证。没有取得就业证的外国人在境内就业，属于非法就业，不享有劳动法意义上的劳动者的权益。另根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。本案中张某已经取得了就业证，可在中国境内就业。那么仅凭这一点，张某与该公司之间的劳动关系就能成立吗？

　　 《外国人在中国就业管理规定》第23条还规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位一致；外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续；外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。

　　 依据上述规定可知，外国人依法取得就业证可在境内就业，但还应当按照管理部门许可的就业单位、职业及区域就业，有变化的应当及时办理变更手续或重新办理就业许可手续。

　　 在本案中，张某原单位是上海某公司北京分公司，后到北京市某公司工作，变更了用人单位，应当依法经原发证机关批准并办理就业证变更手续。但张某在北京市某公司就业期间未办理就业证变更手续，其就业不符合法律规定，亦属于非法就业，张某与北京市某公司之间劳动关系不成立。因张某实际已向该公司提供了劳动，故该公司应支付其劳动报酬，但张某除劳动报酬以外的请求无法得到劳动法律保护。

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　　 延伸思考：

　　 对外国人在境内就业实行就业许可制度和登记备案制度，是为了维护外国人在内地就业的合法权益，加强对用人单位聘用外国人的管理，维护我国的就业秩序。

　　 在仲裁实践中，笔者发现，在中国就业的外国人未办理就业证的原因很多，有些是因为不符合就业条件，故不配合用人单位办理相关手续；也有的是用人单位为了逃避法律责任，不为外国人办理就业许可证，从而损害了外国员工的合法权益。外国就业人员和需要聘用外国人的用人单位都应该加强法律意识。外国就业人员只有了解和遵守相关法律制度，积极要求和配合用人单位办理相关就业手续，才能维护自己的劳动权益；用人单位只有依法招用外国人，才有权利要求其承担服务期、违约金或竞业限制等劳动法律义务，维护用人单位的权益。