员工拒签劳动合同,单位要履行这个义务,否则还要付双倍工资
误区一、 经济补偿金仅仅在解除劳动合同时才有。
经济补偿金并不是仅仅在解除劳动合同时才有,法律还规定了其他几种支付经济补偿金的情形。
1.竞业限制补偿金
《劳动合同法》第二十三条 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
根据劳动合同法第24条规定,竞业期限不得超过2年。
2.拖欠劳动报酬补偿金
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
3.工资低于当地最低工资标准补偿金
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地 最低工资标准 的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
误区二、 劳动者自愿放弃社会保险,可以不支付经济补偿金。
劳动法律关系不同于一般的民事法律关系,劳动法具有公私兼容性质的社会法,具有社会管理的基本属性,缴纳社会保险是用人单位的法定义务,不能经由与劳动者的约定而不履行该义务。用人单位未为劳动者缴纳社会保险,违法了国家规定的法定义务,劳动者以此为由解除劳动合同,符合《劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
误区三、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险,只要劳动者辞职,用人单位就要支付经济补偿金。
劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险提出辞职,是可以主张经济补偿金的,但是如果劳动者以个人原因提出辞职是无法获得支持的。
看下案例:
福州市马尾区人民法院(2012)马民初字第188号判决书认为,2010年9月4日原告委托其同事A办理离职手续,并在离职办理单上写明原告因照顾家庭而自愿放弃现有岗位,申请解除劳动合同。原告在离职手续办理完毕后,并未对A代其写明的离职原因及时提出异议。据此,可以认定原告向被告申请辞职是出于个人原因。原告称自己申请辞职的原因是被告未为其缴纳社保费用,该说法缺乏相应证据证实,本院不予采信。
根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定,劳动者主动提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金;
《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》第二条中也规定,由劳动者本人提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。此外,原告出于个人原因向被告提出辞职,并不属于劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同可以获得经济补偿金的情形。
综上,被告无需向原告支付经济补偿金,原告要求被告支付经济补偿金、额外经济补偿金共计37500元的诉讼请求,本院不予支持。
误区四、经济补偿金都有年限的限制。
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
从上述规定可以看除,经济补偿金的计算方式分为两种:一是一般劳动者的经济补偿金计算方式;二是高收入劳动者的经济补偿金计算方式。而只有对于高收入劳动者的经济补偿金,才会涉及到上限12年的情况,但前提是该劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的。对于一般的劳动者而言,经济补偿金是没有工作年限的上限限制的。
误区五、2008年之前参加工作的工作年限没有封顶限制。
劳动者在2008年之前已经参加工作超过12年的话,如果有下列情形,按照《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,2008年之前的经济补偿年限不得超过12年。
1.协商一致解除劳动合同的。(《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条)
2.不能胜任工作解除劳动合同。(《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条)
误区六、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不能与经济补偿金兼得。
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,是法律规定由用人单位向其解除劳动关系的五级到十级工伤的职工一次性支付的费用,分别用于伤残后的医疗、营养费用和对因工导致的就业能力损失的补偿。企业未参加工伤保险,两项费用应由用人单位按照赔偿标准支付。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和经济补偿金性质不同,前者依据的是工伤,后者则是依据劳动合同的解除或终止,两者可以兼得。
《劳动合同法实施条例》第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
年的情况,但前提是该劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的。对于一般的劳动者而言,经济补偿金是没有工作年限的上限限制的。
误区七、2008年之前参加工作,经济补偿金的计算年限都是从参加工作的时间开始计算。
在《劳动合同法》生效之前以下几种情形是不需要支付经济补偿金的,若劳动者在2008年之前参加工作,经济补偿年限从2008年1月1日起算:
1.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者解除劳动合同的;
2.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益,劳动者解除劳动合同的;
3.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
4.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
5.用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
6.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;
7.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的;
8.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员,用人单位依法定程序裁减人员的;
9.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位依法定程序裁减人员的;
10.劳动合同期满,劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同,由用人单位终止固定期限劳动合同的;
11.因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的;
12.因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;
13.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止劳动合同的(劳动合同法实施条例第二十二条);
14. 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿(劳动合同法实施条例第六条)。
二、支付经济补偿金的情形
(一)劳动者解除劳动合同,用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形:
1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件,劳动者解除劳动合同的;
2.用人单位未及时足额支付劳动报酬,劳动者解除劳动合同的;
3.用人单位低于当地最低标准支付劳动者工资,劳动者解除劳动合同的(《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条第(五)项);
4.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者解除劳动合同的;
5.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益,劳动者解除劳动合同的;
6.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
7.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
8.用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;
9.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;
10.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的;
11.法律、行政法规规定的其他情形。
(二)用人单位依法解除或终止劳动合同,应当向劳动者支付经济补偿金的有14种情形:
1.用人单位提出,双方协商解除劳动合同的;
2.劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位解除劳动合同的;
3.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的;
4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位解除劳动合同的;
5.用人单位依照企业破产法规定进行重整,依法裁减人的;
6.用人单位生产经营发生严重困难,依法裁减人员的;
7.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员,用人单位依法定程序裁减人员的;
8.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位依法定程序裁减人员的;
9.劳动合同期满,劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同,由用人单位终止固定期限劳动合同的;
10.因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的;
11.因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散、被法院判决而终止劳动合同的;
12.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止劳动合同的(劳动合同法实施条例第二十二条);
13. 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿(劳动合同法实施条例第六条)。
14.法律、行政法规规定的其他情形。
(三) 竞业限制补偿金:
《劳动合同法》第二十三条 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
(四)拖欠劳动报酬补偿金:
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
(五)工资低于当地最低工资标准补偿金:
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地 最低工资标准 的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
三、经济补偿金计算的基数
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
(一) 经济补偿金的平均工资基数是否要计算“年终十三薪”和“年终奖”?
国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定:“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资”。
《劳动合同法实施条例》第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
“年终十三薪”和“年终奖”是奖金的性质,属于工资总额的组成部分,因此用人单位在对经济补偿金的平均工资基数进行计算时,应当将劳动者年终奖十三薪计算在“前十二个月工资”之内。
(二) 经济补偿金的平均工资基数是否能扣除个人缴纳的社会保险、住房公积金费用?
根据相关法律法规规定,社保、住房公积金由用人单位与劳动者按照一定的比例缴纳。用人单位每月为劳动者代扣代缴的个人部分,最后进入劳动者个人社保或公积金账户,是货币性收入,当然属于工资的组成部分,因此在计算经济补偿金的平均工资基数时不能扣除。
(三) 经济补偿金的平均工资基数是税前工资还是税后工资?
对于这个问题,法律并未明确规定平均工资是税前工资还是税后工资,但《劳动合同法实施条例》第二十七规定,经济补偿金的工资基数按照劳动者应得工资计算,而应得工资通常是指税前工资。
根据财政部、国家税务总局2001年颁布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》第一条规定:“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定,计算征收个人所得税。”
上述条款表明,对劳动者取得的经济补偿金,只有在高于一定总额之后再通过法定的计算方式缴税;如果劳动者取得的一次性经济补偿金在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,是免征个人所得税的。因此,公司不能在计算工资基数时先行扣除个人所得税,经济补偿金的平均工资基数应当是税前工资。
四、经济补偿金的计算规则
(一) 用人单位与劳动者解除劳动合同时在2008年之前。
计算规则参见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》:
第五条 经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金, 最多不超过十二个月 。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
第六条 劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
第七条 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金, 最多不超过十二个月 。
第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作的年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金。
第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。
用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时,劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。
根据上述条文,归纳为两种算法,一种普通算法,一种特别算法。
普通算法:
1.工资基数:劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资;
2.计算年限:每满一年支付一个月工资。
特别算法:
1.工资基数:劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资;
2.计算年限:当劳动合同的解除原因为协商一致解除或劳动者不能胜任工作被解除时,每满一年支付一个月工资,最多不超过十二个月。
(二)劳动者2008年后才入职到用人单位参加工作。
计算规则参见《劳动合同法》:
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
从上述条文规定,可归纳为两种算法,一种普通算法,一种特别算法。
普通算法:
1.工资基数:劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资;
2.计算年限:每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。
特别算法:
如果劳动者月工资高于当地社平工资三倍的,执行特殊算法,即:工资基数为社平工资3倍,计算年限最高不超过12年,实行双限。
特别提醒:最高不超过12年的限制针对的是工资高于社平工资3倍的劳动者。对于工资不高的劳动者,按照普通算法计算,并未限制最高年限。
(三)用人单位与一个工作年限跨越2008年1月1日前后的劳动者解除劳动合同。
《劳动合同法》第九十七条第三款规定,本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
也就是说,当用人单位与一个工作年限跨越2008年1月1日前后的劳动者解除劳动合同时,2008年1月1日后的工作年限按照《劳动合同法》的规则计算经济补偿,2008年1月1日前的工作年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中的规则计算经济补偿。
因为经济补偿金数额由工资基数和工作年限决定,所以,分段计算的核心是工资基数的分段计算和工作年限的分段计算。
1. 若属于在《劳动合同法》生效之后才需要支付支付经济补偿金的情形,经济补偿金的计算规则与上述第(二)点的规则一样,即与 劳动者2008年后才入职到用人单位参加工作的计算规则一样。
为了便于理解,举个例子:
甲于2000年1月1日入职A公司,月薪3000元,2008年1月1日后月薪5000元,2010年1月1日甲以A公司未给其缴纳社会保险为由解除劳动合同。
未缴纳社会保险费属于《劳动合同法》生效之后才需要支付支付经济补偿金的情形,本案甲的经济补偿金为10000元(工作年限从2008年1月1日起计算)。
2. 若属于在《劳动合同法》生效之前及之后都需要支付支付经济补偿金的情形,这种情形分两种情况。
(1)、 劳动者月工资没有高于当地社平工资三倍。
为了便于理解,举个例子:
乙于2000年1月1日入职B公司,月薪3000元,2008年1月1日后月薪5000元,2017年1月1日乙以B公司未按照劳动合同的约定支付劳动报酬为由解除劳动合同。
计算基数:按解除前平均工资5000元计算;
计算年限:工作年限为17年,支付17个月工资的经济补偿。
(2)、劳动者月工资高于当地社平工资三倍。
为了便于理解,举个例子:
乙于2000年1月1日入职B公司,月薪3万元,2008年1月1日后月薪5万元,2017年1月1日乙以B公司未按照劳动合同约定支付劳动报酬为由解除劳动合同,解除劳动合同时当地社平工资标准为5000元,经济补偿金如何计算?
第一,2000年1月1日-2007年12月31日这段工作年限的经济补偿怎么计算?
计算基数是3万元?5万元?还是1.5万元(社平工资3倍)?不管是新法还是旧法,都规定计算基数是解除前的12个月平均工资,因此,可以排除3万这个基数,因为解除前平均工资是5万元,但劳动合同法中有个规定最高不超过社平工资3倍。那么按5万计算还是1.5万计算?司法实践有2种主流做法。
第1种,以1.5万元作为基数计算,一些地区明确规定经济补偿金计算基数为劳动合同解除前12个月的平均工资且受社平工资3倍限制,不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。
第2种,以5万元为基数计算,上海就是这样操作。上海高院意见:“符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形,实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算,《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金”。
第二,2008年1月1日-2017年1月1日这段工作年限的经济补偿怎么计算?
计算基数:按照1.5万元为基数;
计算年限:工作年