带货主播是公司员工吗？

  原标题：带货主播是公司员工吗?(主题)

  ——最高法指导性案例239号解析(副题)

  农民日报·中国农网记者 李婧 黄敬慈

  目前，我国网络主播数量已超过1500万人，其中就有不少农民主播，他们通过直播带货，让农产品销得更多、卖得更远。“我会不会成为下一个李子柒?”“以后是否有机会和专业团队合作?”这是很多年轻主播对未来的畅想和疑问。当无数人踏进这片蓝海，主播的职业保障、就业生态成为从业者关注的话题。

  团队与主播个人到底是什么关系?近日，最高人民法院发布第42批指导性案例中，指导性案例239号——王某诉北京某文化传媒有限公司劳动争议案(以下简称“指导性案例239号”)明确，经纪公司对从业人员的工作时间、内容、过程控制程度不强，从业人员无需严格遵守公司劳动管理制度，且对利益分配等事项具有较强议价权的，应当认定双方之间不存在支配性劳动管理，不存在劳动关系。

  当然，该指导性案例并不是说主播与公司之间一定不存在劳动关系。什么情况下主播和公司之间是合作关系，什么情况下主播应被认定为公司员工?记者近日走访审理指导性案例239号的北京市朝阳区人民法院，与承办此案的法官对话，并采访基层司法所所长、相关专家，全面解析该指导性案例。

  案件：网红主播诉企业要求确认劳动关系

  指导性案例239号的原告王某是小有名气的网红，到2020年，其在某短视频平台的账号已有近百万粉丝。2020年3月，王某以网络达人的身份与北京某传媒公司签订《独家经纪合同》。合同约定：王某授权该公司独家为其提供自媒体平台图文、音频视频事务有关的经纪服务和商务运作……该合同并非劳动合同，双方并不因签订本合同而建立劳动关系。

  然而王某认为自己与北京某传媒公司建立了劳动关系，理由如下：公司与其约定底薪为每月1万元，公司向其转账收入时标注为“工资”;公司为其缴纳社保、公积金;他按公司要求记录考勤。王某起诉要求公司支付未签订劳动合同而产生的双倍工资差额。

  但北京某传媒公司坚称其与王某之间是合作关系。公司代理人在法庭上辩称，经过公司运作和其他演艺人员传帮带，王某的知名度大大提高，后来王某自行开通小号，把大号的流量引流到小号，之后还单方解约，其行为存在严重违约。王某以劳动纠纷为由起诉该公司，是为了不承担违约责任，“我公司之所以以‘工资’名义向其转账收入，是因为他要求公司代缴社保和公积金，不能以此认为我们建立了劳动关系。”

  北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会对该案裁决：驳回王某的仲裁请求。王某不服，向朝阳区人民法院提起诉讼。朝阳区人民法院判决：驳回王某的诉讼请求。宣判后，王某不服提起上诉。北京市第三中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

  法官解析：为何企业代缴社保不必然是劳动关系?

  为什么北京某传媒公司给王某缴纳社保、公积金，但仲裁委、法院都不认为王某和签约企业建立了劳动关系呢?朝阳区人民法院法官、该案承办人肖唯详细分析了王某与北京某传媒公司的实际关系。

  北京某传媒公司与王某接洽时，双方洽谈的内容主要围绕公司如何提高王某的知名度、曝光率，以及因王某的流量带来的利益如何分配。根据双方协议，王某与公司的分成比例为4∶6，当王某的粉丝数大幅增加后，双方又协议将分成比例调整为5∶5。这样的议价方式与普通员工和公司谈论薪资有较大差异。

  双方提供的微信工作群对话显示，王某对短视频拍摄有一定决策权。比如，王某对选品方提出的视频修改意见直接反驳称“我不接受”。在另一项业务讨论中，王某表示脚本结尾的笑点是爆点，不同意客户对此进行修改。当想不出合适的脚本时，王某直接在群里要求退单。公司相关人员在与王某沟通时，没有以下达工作指令的口吻，用的是“建议”。

  对于王某提到的按照公司要求打卡考勤一事，经调查，王某的打卡记录显示其到岗时间严重不足，迟到、病假、事假的总天数比按时上班的天数都多，但公司对其没有任何处理措施。

  在一年的时间里，公司给王某每个月的转账金额从4万余元到10万余元不等，均按照王某当月的广告收益和分成比例确定数额。王某银行账户流水中显示的“工资”要从其广告收入中扣除，可见“工资”是为了缴纳社会保险制作的工资支付记录。从对外的名义上看，王某以自己创建的短视频账号对外开展宣传工作，其运营行为不属于劳动者代表用人单位对外进行的职务行为。

  “结合双方签订的《独家经纪合同》的内容以及双方履行合同的实际情况，法院认为双方并无明显的劳动关系人格、经济及组织从属性特征。”肖唯表示。

  专家解读：支配性劳动管理是构成劳动关系的核心

  当然，并不是所有的主播都未与企业建立劳动关系。记者从江苏省南京市江宁区司法局东山司法所了解到，该所最近刚为一起主播起诉公司劳动争议案提供了法律援助。“2023年，我们所接待了7名农村户籍的带货主播，他们自称是南京市某数字科技公司的员工。该公司没有跟他们签正式劳动合同，而且一再拖欠工资。”东山司法所所长周超告诉记者，这些主播都是来南京找工作的普通农民，学历普遍不高，他们与公司口头协议月工资为1万元左右。入职四五个月后，公司以带货效果不好、盈利不佳为由拖欠工资。对此，该公司负责人表示：“公司和主播只是合作关系，他们带货效益好公司就给他们提成，效益不好公司就另找人干。他们都没为公司赚到钱，哪有钱给他们发?”

  东山司法所为主播们提供了法律援助，协助他们进行仲裁、诉讼。“这7名主播都不是网红，也没有自己运营的短视频账号，入职后在公司运营的短视频账号中直播卖货。虽然他们的直播地点不固定，但卖什么东西、直播何时开始、主播何时上线等都是由公司来确定，如有违反就会被扣工资。而且公司考核他们的带货业绩，对带货风格也有明确的要求。我们认为，这些主播和公司建立了劳动关系。”周超表示。最近，该批案件中的一起已经法院调解结案，该公司与主播刘某达成支付全部工资的调解协议，目前公司已支付了部分款项。

  那么，如何分辨主播和公司是否建立劳动关系呢?“主播王某和签约公司是否存在劳动关系，要看公司对他是不是存在支配性劳动管理。”肖唯告诉记者。

  何为“支配性劳动管理”?中国社会科学院法学研究所研究员、社会法研究室副主任王天玉认为，该概念表明了在劳动过程中，劳动者的工作形式达到“用人者决定”的程度，与劳务关系或合作关系存在明显不同。“比如，雇主从网络平台请一位保洁员到家服务。雇主可以决定上门时间、打扫哪些房间等，但这种决定权范围很窄，也有临时性。而企业员工则需要遵守更多的规章，包括工作地点、打卡制度、奖惩方式、是否穿制服等，最终达到员工的工作状态受到用人者决定的程度，即可被认定为支配性劳动管理。”

  王天玉认为，虽然同为新就业形态劳动者，但主播和骑手、快递员、网约车司机等行业具有明显的差异，该行业的业态更为复杂多样，“头部”“腰部”主播和基层主播有不同的职业环境。

  周超也表示：“主播群体的学历跨度大、能力差异大。有的主播是普通的农民工，学历不高、从业经历复杂，如果离开主播岗位，下一份工作有可能是服务员、销售;有的主播学历高、颜值高、有才艺，人生的下一个赛道是向演艺界发展。他们与公司的关系差异明显，有的主播与公司没有建立劳动关系，其工资、社保待遇等都难以保障;有的主播本身就是网红，有较强带货能力，是公司赚取利润的核心人物。网红主播普遍不希望与公司建立紧密的管理关系，他们一般不接受固定薪酬，而要求与公司分成以便实现自己的利益最大化，甚至有的网红主播同时与不同的主体签约。”

  肖唯在采访中表示，在司法实践中，新就业形态劳动争议所涉情形复杂多样，法院在审理相关案件时有极大困难。指导性案例239号的发布有利于准确区分主播与公司之间是经纪关系还是支配性劳动管理关系的界限，防止因劳动关系认定过于泛化制约网络平台经济的健康发展。“当然即使不能认定双方存在劳动关系，企业也应当依法依规保障从业者的相应权益。”肖唯表示。