入职受伤后一直缺勤，未签劳动合同的责任归于谁？

  基本案情

  杜某自2018年3月24日由M公司招录入职，并被分配到某医院项目担任钢筋工工作。当天双方签了一份用工临时协议，明确约定了杜某的工作时间、工作岗位、劳动报酬、工作内容、税费承担等，其中在劳动报酬中表述为“三个月内(试工期)工资4000，第四个月开始报酬为每月工资4500”。3月26日早晨7点左右，杜某在工地上用劳动车拉钢筋时不慎侧翻，经相关职能部门认定杜某为工伤，鉴定结论为工伤伤残9级。期间M公司积极配合办理工伤认定手续，事先垫付杜某医药费等，出钱又出力。受伤后杜某再未到M公司出勤，工伤认定出来后M公司也联系不到杜某了，但后续一直支付杜某工资。直至2019年3月23日，杜某前来仲裁，称未签订劳动合同要求M公司支付11个月的未签合同双倍工资差额。

  争议焦点

  杜某认为当时签订的用工临时协议不是劳动合同，其对合同期限没有明确约定，M公司则认为与杜某签订的用工协议即为劳动合同，在此劳动关系基础上公司积极为杜某申请工伤认定。且杜某上班两天受伤了就再也没来上班，公司后续也联系不到杜某，退一步说即便未签劳动合同，原因也是杜某不出勤不出现联系不到造成，并非用人单位的责任。

  M公司是否已经履行了诚实磋商义务?用工临时协议能否认为劳动合同?

  案件评析

  首先杜某在2018年3月26日受伤后一直未返岗，工伤停工留薪期满后仍不联系单位不主动上班，其未正常出勤的客观情况必然影响双方进行沟通及磋商签订合同之事宜，即使未签订劳动合同，原因不应完全归结于用人单位。其次《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。由此可见，劳动合同本质上就是协议。根据《劳动合同法》第17条关于劳动合同条款的规定，本案中双方签订的用工临时协议具备劳动合同的一些必备条款，杜某和M公司在建立劳动关系的情况下以该种书面形式去明确各自的权利和义务，虽然该协议并未明确协议期限，但从对劳动报酬约定中可以看出双方对履行期限也是有过磋商的，明确了工作第4个月后的工资标准， M公司也按照该劳动关系过程中的工资标准实际履行，并进行相应调高工资标准，杜某并无证据显示该协议订立和履行过程中被申请人违反诚实信用原则。综上仲裁委驳回了杜某的诉求。

  来源 | 上海人力资源和社会保障