员工违反竞业限制义务 是否该返还竞业限制经济补偿

  基本案情

  2017年7月21日，甲银行与王某签订了劳动合同，约定王某担任风险管理部经理。双方同时还签订了保密协议以及竞业限制协议，约定在双方解除劳动合同或劳动合同到期终止后二年内，王某不得到甲银行所在省的商业银行和与甲银行经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，在此期限内，甲银行每月支付相当于其离职前12个月月平均工资的1/3的经济补偿。如果王某违反竞业限制义务，应向甲银行支付违约金。

  2019年11月，王某升职为风险管理部副主任，主要负责单位贷款类业务的审核和把关、相关信息及资料的保管以及不良贷款的诉讼等。

  2021年1月，王某辞职，甲银行向王某送达告知书，要求王某履行竞业限制义务，并在王某离职后依约向他支付竞业限制经济补偿。后甲银行发现，在2021年2月至2021年9月间，王某的社保费由某外包公司缴纳，该公司经营范围为商务服务、企业管理服务、劳务服务;2021年10月至2023年11月期间，他的社保费由乙银行缴纳。甲银行由此认为，王某实际上从2021年2月起就在乙银行工作，他违反了竞业限制协议，故申请仲裁，请求裁决王某支付违反竞业限制义务的违约金并返还竞业限制经济补偿。

  在仲裁委处理中，王某未出庭，也未提供任何证据。

  处理结果

  仲裁委支持了甲银行关于要求王某支付违约金的主张，没有支持关于返还竞业限制经济补偿的主张。

  法律分析

  仲裁委认为，根据《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款;竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。王某离职前的工作岗位为风险管理部副主任，系管理人员，其所在部门工作内容属于银行核心业务组成部分，接触关键业务的信息资料，王某符合约定竞业限制条款的主体条件。王某离职后，甲银行依照协议约定支付经济补偿，王某应当遵守竞业限制约定。从王某的社保缴费情况可见，自2021年10月起，其社会保险缴费单位为乙银行，可证明当时王某的用人单位为乙银行;在2021年2月至2021年9月期间，王某的社保费由外包公司缴纳，而该公司从事劳务服务，不能排除王某系由外包公司安排至乙银行从事相关劳动的可能性。

  因王某对于自身的工作情况有能力进行说明或举证，但其未出庭，也未提供任何证据，应当承担不利后果，故仲裁委采信甲银行的主张，认定从2021年2月起王某均在乙银行工作。王某从甲银行处离职后，在其他商业银行工作，违反了竞业限制义务，甲银行要求王某支付违约金于法有据，应予以支持。但由于双方在竞业限制协议中并未约定劳动者违约应退还竞业限制经济补偿，法律也未有返还经济补偿的规定，且违约金足以构成对王某的惩罚，故仲裁委对甲银行要求退还经济补偿的请求不予支持。

  启示与思考

  在员工违反竞业限制义务，但竞业限制协议中没有约定在此种情况下员工应当返还经济补偿时，原用人单位能否主张返还?笔者认为不应返还。这涉及竞业限制制度中的几个因素：

  从关于签订竞业限制协议的目的来看，竞业限制是通过对劳动者择业权的限制实现对用人单位商业秘密及知识产权的保护。但是，对用人单位商业秘密和知识产权的保护仍应当以保障劳动者生存权和劳动权为前提。因此，在竞业限制制度中，要能够平衡保护劳动者劳动权与用人单位经营权。

  从竞业限制违约金与竞业限制经济补偿的功能和关系来看，竞业限制期间用人单位支付给劳动者的经济补偿，是用于减少对劳动者再就业设定限制带来的不便及其在工资性收入方面可能存在的损失。而竞业限制制度中的违约金，其首要功能就是通过约定较高的违约金来提高劳动者的违法成本，确保协议得以履行，而其担保功能的实现则依赖于其惩罚性。而且，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位可要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。这进一步保障了用人单位要求履约的权利。

  从上述分析可以看出，在处理竞业限制争议时，必须平衡用人单位的经营权和劳动者的择业权;无论是支付经济补偿还是约定劳动者违约后应承担违约金，首要目的是确保竞业限制协议得到切实的履行，而不是让用人单位获得违约金和剥夺劳动者获得补偿的权利;违约金的惩罚功能设定和法律对于劳动者支付违约金后仍需继续履行协议的规定，足以保障签订竞业限制协议目的的实现。因此，在竞业限制协议无约定的情况下，仲裁委不支持用人单位要求劳动者返还竞业限制经济补偿，这符合平衡原则，也符合设立竞业限制制度的立法本意。