用人单位违反提前通知程序解除劳动合同，是否构成违法解除？

  一、案情简介

  2011年2月25日，港鑫铜业公司(甲方)与吴某(乙方)签订《劳动合同》一份，载明劳动合同期限自2011年3月1日起至2012年2月28日止，基本薪资为每月4500元。后港鑫铜业公司与吴某双方于2012年2月29日、2014年3月1日先后连续两次签订《续订劳动合同协议书》，均载明延续的劳动合同期限为两年的固定期限。

  2015年3月底，港鑫铜业公司财务负责人、办公室主任与吴某口头协商，告知吴某工资自2015年4月起由4500元调整为3000元。2015年4月，吴广法的工资标准按照3000元/月标准进行执行，直至2015年10月。

  2015年10月8日，港鑫铜业公司召开职工会议，传达《关于港鑫铜业职工解除(终止)劳动关系决定的情况说明》内容：2015年4月份经集团公司协调将港鑫铜业公司闲置厂房整体租赁给港城置业公司使用。港鑫铜业公司原有的组织机构、框架已自行解除。经请示集团公司领导同意，就原港鑫铜业职工劳动关系等相关事宜作如下处理意见：1、港鑫铜业公司与所有职工从2015年10月25日起解除(终止)劳动关系，原公司中层领导干部职务也从即日起予以解聘。2、原港鑫铜业公司职工自愿到和顺通信公司工作不享受经济补偿金，则重新签订劳动合同，办理录用手续，职工基本工资定为2100元/月，今后和顺通信公司组织机构健全、框架形成，生产运行正常，则重新定人定岗定工资。3、原港鑫铜业公司职工本人放弃到和顺通信公司工作，办理解除(终止)劳动关系、退工手续时，给职工予以经济补偿，经济补偿金执行标准职工按2100元/年、中层干部按3000元/年。2015年4月起至今公司扣发的下浮工资一并返还给职工。

  因吴某认为工资降幅较大，表示不愿意和江苏大丰和顺通信科技有限公司保持劳动关系。2015年10月21日，港鑫铜业公司按照3000元/月的工资标准将经济补偿金15000元并扣发工资5000元合计20000元一并打到原告的银行卡上。2015年10月22日，原告港鑫铜业公司取消原告的考勤系统设置。

  2015年12月4日，原告吴某向盐城市大丰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月25日，因该委收到申请已超过5日，征询原告是否同意继续由该委审理，原告表示不同意。后原告向法院提起诉讼，请求法院判令被告：1、支付被克扣和拖欠的2015年4月至11月工资15000元，加付赔偿金15000元，计30000元;2、支付因违法解除劳动合同的赔偿金30000元。

  来源：(2016)苏0982民初23号

  二、争议焦点

  用人单位违反提前通知程序解除劳动合同，是否构成违法解除?

  三、裁判要旨

  法院认为，根据相关规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，根据原、被告双方陈述，港鑫铜业公司已实际停产，并将厂房整体出租给江苏大丰和顺通信科技有限公司，原告的工作岗位已不存在，双方签订的劳动合同客观上已无法正常履行，属于劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化。被告港鑫铜业公司与原告吴广法进行协商，但双方未达成一致意见，在此情况下，依法解除与吴广法的劳动合同并支付经济补偿金并无不妥。根据法律规定，被告港鑫铜业公司解除双方劳动关系应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，但未提前30日通知或未提前额外支付一个月工资并不得出港鑫铜业公司的解除行为违法。用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定，只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵的，用人单位可以通知向劳动者额外支付1个月工资即代通知金加以补正，但此不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者不能以用人单位未提前30日通知为由认定用人单位属于违法解除劳动合同而要求用人单位支付赔偿金。故原告吴广法主张违法解除合同的赔偿金，本院不予支持。

  四、案例评析

  对于劳动合同的解除，我国《劳动合同法》从“可以解除的情形”、“不得解除的情形”以及“解除程序”三个方面对用人单位和劳动者解除劳动合同的要件进行了规定。对此，司法实务中通常以要件的内容为标准将上述要件具体划分为劳动合同解除的实体性要件和程序性要件。其中，《劳动合同法》规定的用人单位解除劳动合同的“程序性要件”主要存在于如下三种情形：(1)对于第四十条规定的无过失性辞退的情形，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资;(2)对于第四十一条规定的经济性裁员的情形，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员;(3)对于第四十三条规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，用人单位应当事先将理由通知工会。

  对于用人单位违法解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。而程序性要件的瑕疵是否属于该条款所要求的“违反本法规定”目前仍存争议。对此，从当前司法实践所呈现出的主流观点来看，对于欠缺上述(1)情形也即本案所属情形下的程序性要件，法院一般将其视为用人单位在解除劳动合同时存在的程序瑕疵，不构成违法解除合同，但此时若劳动者要求用人单位额外支付一个月工资以加以补正的，法院一般予以支持;而对于欠缺上述(2)、(3)情形下的程序性要件，法院一般将其认定为用人单位违法解除劳动合同，这一点可以从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第四十七条规定中看出，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。

  综上所述，用人单位在解除劳动合同时应当对相关法律法规所要求的相应实体性要件和程序性要件作全面的考虑。若在实际操作中不慎遗漏了相关程序性要件，用人单位应当及时、主动地采取补正措施，以避免具备法定理由解除劳动合同的行为因不符合法定程序而被认定为违法解除劳动合同，从而造成不必要的损失。