律师：老板最怕员工知道的18个劳动法小知识，网友：早看到就好了

　　 徐某，男，1964年出生，案发时56岁，于2019年4月与某人力资源股份有限公司（协议甲方，以下称劳务派遣公司）签订了《劳务协议》，期限三年，协议上载明：“鉴于乙方为已依法享受养老保险待遇的人员或已领取退休金的人员或已达到法定离退休年龄的人员等不具备劳动法律关系的主体资格，双方确认不是劳动关系，……，甲乙双方经平等协商一致、自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款”。

　　 同日，武汉起点公司将申请人派遣到被申请人处工作。第十四条规定:“因乙方方面原因或因甲方或用工单位无岗位等客观原因不再聘用乙方时，甲方一经通知乙方，本协议即时解除……”，徐某在劳务派遣公司提供的声明模板上签字，声明上载明：“因本人已退休所以不参加公司统一办理的社会保险，本人自愿放弃公司在本人被派往现代咨询公司工作期间所享受的由武汉起点人力资源服务有限公司为本人缴纳的社会保险的权利……上述声明为本人真实意思表示，代表本人真实意愿。”并口头说明本人因从事过特殊工种，所以已经于满55岁时办理退休手续；同日，劳务派遣公司将徐某派遣到A公司处工作，A公司将其安排在广西某项目部从事某专业岗位工作，对徐某的日常管理适用公司规章制度，与公司职工不存在明显差异。(A公司与劳务派遣公司签订有《劳务派遣协议》，某专业岗位工作为A公司主营业务)。

　　 2019年5月12日，徐某称其在项目所在地工作时左前臂受伤，经广西某医院门诊诊断为桡骨骨折。徐某于5月12日开始休病假，5月至11月因病情请病假或事假共计185天，均未到岗上班，并于11月20日开始出勤。6月12日因A公司于广西的项目结束无岗位可安排，劳务派遣公司向徐某发出了书面解除通知，与其解除劳务协议。

　　 徐某于2020年6月以A公司和劳务派遣公司为被申请人，向广西某劳动仲裁委提交劳动仲裁申请，说明自己并没有办理退休手续，要求确认与A公司和劳务派遣公司于2020年4月起存在劳动关系并要求被申请人支付加班费、津贴等相关费用。

　　 相关法律分析：

　　 本案的核心焦点即是徐某与A公司或劳务派遣公司是否构成劳动关系。本文意在分析实践中对于已达到法定退休年龄，但尚未办理退休审批手续或享受养老保险待遇的劳动者与原用人单位或新用人单位建立用工关系的，是否构成劳动关系，发生工伤的，该如何处理。

　　 （一）问题的提出

　　 2005年当时的劳动和社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》 ，规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。司法实践中对于没有签订过劳动合同的用工一般按照以上三条判断是否成立劳动关系，本文所讨论的达到法定退休年龄的劳动者的用工关系按照上述标准进行判断，最核心的问题即是达到法定退休年龄但未开始享受养老保险待遇的劳动者是否具备法律、法规规定的劳动用工主体资格。

　　 （二）概念分析

　　 1. 法定退休年龄

　　 2001年当时的劳动和社会保障部通过复函的形式明确，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。在复函中提到的于1999年发布的通知中即明确：“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周年;因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。”上述法定退休年龄标准沿用至今，对于特殊工种及因病或非因工致残的劳动者进行退休资格审批时应提供相应的证明。

　　 2. 开始依法享受养老保险待遇

　　 《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”， 在劳动合同终止条件上述两个法律法规存在冲突，具体问题下文中会详细讨论。那么如何理解开始依法享受养老保险待遇呢，如果了解退休手续办理过程，就会知道在用人单位为劳动者办理退休手续时，退休资格审批和待遇标准核定，是人力资源和社会保障部门既有牵连但又是两个独立的行政过程。尤其是退休资格审批，不以参保人员是否能享受养老保险待遇或者养老金待遇为前提条件。只有完成了资格审批和待遇标准核定两个程序的劳动者才能够依法享受养老保险待遇，而有的劳动者有可能达到法定退休年龄，但因养老保险缴费时间不足15年或用人单位欠缴社会保险费等原因，而导致虽然符合退休条件但无法享受养老保险待遇。

　　 （三）各地司法解释的态度

　　 于2010年颁布实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”自此，对于已经依法享受养老保险待遇的人员的用工关系按劳务关系处理已经基本上不存在争议，但对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者的用工关系是按照劳动关系还是劳务关系处理司法实践中没有达成统一，对此有部分地区通过司法指导意见予以明确。

　　 （四）其他地区的司法案例

　　 1. 山东省高院—— 76岁劳动者受用人单位管理约束，认定劳动关系

　　 徐某出生于1935年12月24日，系山东莒县农民，2006年10月经人介绍，在恒基公司从事值班保卫工作。2012年1月23日在恒基公司值班期间突发心脏病死亡。死亡时已年满76岁。徐某家属诉至法院，请求确认劳动关系。

　　 一审判决认为，依据《劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，徐某某作为农民也无所谓何时退休的问题。《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《劳动合同法》第四十四条的规定。徐某某在恒基公司的管理、指挥和监督下从事值班保卫工作，受恒基公司制定的管理制度的约束，由恒基公司支付劳动报酬，且徐某某与恒基公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，因此，徐某某在恒基公司从事值班保卫期间与恒基公司形成劳动关系。

　　 恒基公司不服一审判决，提起上诉，二审法院认同了一审法院的观点，并提出两点佐证徐某某符合劳动法的主体资格：一是，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。二是，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。

　　 二审法院维持原判，认可了恒基公司与徐某某自2006年10月至2012年1月23日期间存在劳动关系。

　　 恒基公司不服，申请再审，山东省高院认为徐某某为恒基公司提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律、法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。徐老大为恒基公司看门数年，接受恒基公司的管理，恒基公司支付徐老大劳动报酬，原审据此认定双方形成劳动关系正确，本院予以维持。

　　 2. 山东省高院——已达到退休年龄，双方终止劳动合同改签劳务合同的认定劳务关系

　　 刘某某，女，于2008年10月5日入职威海某公司，2013年5月6日刘某某年满50周岁。2013年5月7日起，公司每年与刘某某签订《劳务合同》，合同约定合同履行期间，如刘某某发生工伤或患职业病，按《侵权责任法》的有关规定执行，不适用《工伤保险条例》及相关的任何法律、法规、条例等；本合同解除或终止时，公司将不支付任何经济补偿；由于刘某某属劳务人员，公司不为其办理任何社会保险。“劳务合同”还对其他事项进行了约定。2019年9月20日，刘某某申请仲裁，请求裁决确认2008年10月5日至2019年9月10日刘某某与公司之间存在劳动关系。仲裁委决定对刘某某仲裁申请不予受理。2019年9月26日，刘某某诉至法院，请求确认劳动关系。

　　 一审法院认为，自2013年5月7日起，虽然双方签订的名为劳务合同，实际是劳动合同，双方关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系的标准，适用劳动法律、法规的调整。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准。刘某某至今未享受养老保险待遇和领取退休金，因此，公司关于在刘某某达到退休年龄后，双方即为劳务关系的主张，理由不当，依法不予采信。确认刘某某与公司于2013年5月7日后存在劳动关系。

　　 公司不服提起上诉，二审法院认为，双方签订的合同是劳务合同，并非劳动合同。《山东省劳动合同条例》第六十一条“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”规定，该合同内容并无违法之处，刘某某在劳务合同上签字确认，应视为其对合同内容予以认可，该合同应视为双方真实意思表示，双方依约履行并无不当。二审改判双方于2013年5月7日后不存在劳动关系。

　　 刘某某不服提出再审申请，山东高院经审查认为，关于刘某某达到法定退休年龄后与公司之间关系的认定问题。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，刘某某与公司之间的劳动合同于2013年5月6日刘某某年满50周岁、达到法定退休年龄而终止。此后，刘某某明知每年与公司签订的是《劳务合同》，仍持续签订至2018年，应认定在刘某某劳动合同因其达到法定退休年龄而终止后，刘某某与公司选择按劳务关系继续履行合同。据此驳回了刘某某的再审申请。

　　 3.湖北省荆门市中院 ——已达到法定退休年龄，不能与用人单位形成劳动关系

　　 李某某，女，2018年6月1日入职湖北省某市市容环境卫生管理处从事路面清扫保洁工作，入职时已年满57周岁。2018年12月1日，李某某在清扫路面时，被车撞倒，致李某某当场死亡。经司法鉴定，李某某的死亡原因系生前因交通事故造成严重的颅脑损伤导致急性中枢神经系统功能障碍死亡。2018年12月19日，交警做出事故认定书，认定李某某在此次交通事故中不承担责任。2019年1月，李某某家属向人社局申请工伤认定，2019年3月11日，人社局以李某某与卫生管理处劳动关系存在争议为由，作出《工伤认定中止通知书》中止工伤认定。2019年3月25日，李某某家属以卫生管理处为被申请人申请劳动仲裁提起确认劳动关系之诉，仲裁委以李某某已超过法定退休年龄，不属于劳动人事争议处理范围为由，通知不予受理。

　　 一审法院引用了《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定。认为李某到卫生管理处从事路面清扫保洁工作时即已年满57岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，其与卫生管理处之间不能形成劳动关系。

　　 李某某家属不服一审判决提起上诉，二审法院认可了一审判决，维持原判。

　　 4.四川省高院—— 已达到法定退休年龄的进城务工农民，与单位为劳务关系，但因工作原因伤亡的，认定成立工伤

　　 孙某某1953年出生，系进城务工人员。某商务公司自2016年3月16日起雇佣孙某某从事保洁工作。2016年4月1日，孙某某骑自行车从居住地去上班，被一辆小轿车撞伤。成都市交管局确认孙某某在此次道路交通事故中承担事故的同等责任。

　　 孙某某向原审法院提起劳务合同纠纷诉讼，要求某商务公司向其支付各项损失共计100余万元。法院认定孙某某2016年4月7日仍在物业服务中心从事保洁工作，并认定孙某某与某商务公司建立雇佣关系时，已经超过法定退休年龄，孙某某与商务公司之间应为劳务合同关系。

　　 提出工伤认定申请，人社局受理后，经调查核实，认为孙某某与公司之间存在劳务合同关系，孙某某系农村户口，已超过法定退休年龄，其在交通事故中不负主要责任。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（（2010）行他字第10号）的相关内容，认定孙某某受伤符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定应当认定为工伤的情形。遂作出《认定工伤决定书》，认定孙某某所受事故伤害为工伤。

　　 一审法院认为，孙某某与某商务公司建立雇佣关系时，已经超过法定退休年龄，孙某某与商务公司之间应为劳务合同关系，但《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（(2010)行他字第10号）中明确说明：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”根据该答复，本案中，孙某某系超过退休年龄的务工农民，其在上班途中发生交通事故，应比照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”之规定，孙某某所受伤应认定为工伤。故人社局认定孙某某所受伤为工伤的工伤认定行政行为正确，省人社厅所作出的行政复议行政行为亦正确。

　　 商务公司不服一审判决，上诉至二审法院，二审法院认可了一审判决，维持原判。公司仍不服向四川省高院提出再审申请，高院认定一二审判决并无不当，裁定驳回公司再审请求。

　　 综上，从上面四个地区五个案例可以看出，对于达到法定退休年龄但未办理退休审批手续或享受养老保险待遇的劳动者与用人单位是否存在劳动关系的问题，各地区司法机关的观点并不相同，对法律法规及最高法司法解释的理解也并不相同，即使同一个地区的高院对于不同情形下的此类案件也会产生截然不同的判决结果，即使认定了不存在劳动关系而存在劳务关系，也存在直接判定承担工伤保险责任的可能性。主要是在劳动者主体资格这个问题上法律适用层面存在分歧：

　　 1.《劳动合同法实施条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条对于劳动合同终止条件的不同观点应当怎么解释？一种观点认为《劳动合同法实施条例》作为下位法，与《劳动合同法》冲突时应当适用《劳动合同法》，即不认可劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止；另一种观点认为《劳动合同法实施条例》第二十一条属于《劳动合同法》第四十四条第（六）法律、行政法规规定的其他情形，即认可劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，不必一定要享受养老保险待遇。如果说《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）回答了这个问题，肯定了第一种观点，但现实中仍有法院持第二种观点而判决双方属于劳务关系，并且人力资源和社会保障部也在2019年对人大的答复中，解释了为什么不删除《劳动合同法实施条例》第二十一条，并且从实践层面解释了原因，事实上从保护用人单位的角度出发认可了第二种观点。

　　 2.是否认定劳动关系与是否承担工伤保险责任有没有关联系？达到法定退休年龄的劳动者能否成立劳动关系的争议多发生于劳动者因公负伤的情况下，在此种情况下如果用人单位以不存在劳动关系未缴纳工伤保险为由拒绝向社保局申请认定工伤，劳动者自己向社保局申请认定工伤的，部分社保局会要求劳动者先确认与用人单位是否存在劳动关系而暂时拒绝受理，劳动者就会与用人单位开始产生劳动争议，就确认是否存在劳动关系进行劳动仲裁；而部分社保局会根人社部对《工伤保险条例》的解释绕过达到法定退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系的问题，直接认定用人单位承担工伤保险责任，这时用人单位就会与社保局产生争议，就认定工伤是否合法的问题进行行政诉讼，而法院有可能会依据最高法2010年、2012年分别作出的两份答复，认可社保局的行为正当，而判决用人单位败诉，因为两份答复都表达了相同的意思，即最高法院认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因为认定是否属于劳动关系的是劳动仲裁委，而认定是否属于工伤的是人保局工伤科，虽然两者都可以进行司法救济，但最终仍然存在不认可双方劳动关系的情况下认定工伤保险关系的可能性，事实上割裂了劳动关系和工伤保险关系这两个本应是一体化的关系。

　　 关于这一点的原因，在上文提到的人力资源和社会保障部解释为什么不删除《劳动合同法实施条例》第二十一条时对全国大会议作出的答复里可以找到解释，在答复里人社部认为劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂，如果用人单位不能与这部分劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。但同时在司法实践中为保障超龄劳动者的权益，特别是妥善解决职业伤害问题，又可能会从个案出发作出一些有利于劳动者，特别是农民工的判决，认定用人单位应当承担工伤保险责任，实为困境。实际上除了上文提到的2010年及2012年两份答复外，最高院、国务院法制办的一些文件也绕开了劳动关系单独对达到法定退休年龄但未享受法定退休年龄的劳动者是否享受工伤保险待遇做了认定，也是因为上述现实中的困境，从解决实际问题的角度出发，作出了一些答复，但这无疑使这个问题更加复杂了。

　　 （五）实践中对此类问题观点的小结

　　 综合上文的分析，我们可以明确下面几点：

　　 1.对于已经达到法定退休年龄并开始享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系属于劳务关系；

　　 2.对于已经达到法定退休年龄但因种种原因未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系认定，如果发生在上海、广州、江苏等地，因为当地高院已经通过会议纪要或指导意见的方式给出了明确答案，所以当地的司法机关一般会遵从指导意见认定为是劳务关系或雇佣关系，不受劳动法调整；

　　 3.对于已经达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系认定，如果发生在山东、四川等尚无统一指导意见的地区，劳动仲裁委、法院有一定的自由裁量权力，可能仅因为劳动者超过了法定退休年龄而认定不属于劳动关系，也可能综合考虑各种情况后，认定成立劳动关系；

　　 4.认定劳动关系或认定工伤不属于一个流程，通常要分别进行，如果人保局工伤科直接受理了劳动者的工伤认定申请，又认定了工伤，就可能会出现绕过是否存在劳动关系的问题，直接认定用人单位需要承担工伤保险责任的情况，特别是当劳动者是农民工时。

　　 （六）对于开篇案例的分析

　　 本案最终劳动仲裁委支持了A公司及劳务派遣单位的观点，即徐某尽管未达到法定退休年龄，其签订声明及劳务协议披露其已经退休的行为属于虚假陈述，严重违反了法律所规定的诚实信用原则，A公司及劳务派遣公司在相信其属于特殊工种已经退休的情况下与签订劳务协议进行用工，双方没有建立劳动关系的意思表示，未达成相应的合意，所以徐某与A公司及劳务派遣公司不存在劳动关系。此裁定的观点与上文提到的江苏地区同类型案件的判决观点不尽相同，此类案件各地区各裁判机关之间还是会存在差异。

　　 （七）给用人单位的启示

　　 虽然本案仲裁委并未支持劳动者与用人单位存在劳动关系，但结合上述分析，本案仍然给用人单位就带来了很多启示，总结如下：

　　 1.对拟录用员工做必要的背景调查和情况核实：对于打算以劳务方式聘用的已达到退休年龄的劳动者，应当核查其是否有退休证，或档案中是否有人保局关于退休审批和待遇核算的相关材料，是否与前用人单位签订有竞业限制协议或条款，身体是否健康是否有重大疾病等。如确属于已经开始享受养老保险待遇的可以签订劳务协议进行用工，但如果用工过程中出现伤亡事故，企业仍然要依据民法相关法律承担赔偿责任，所以企业应该考虑给其购买商业意外伤害保险，以降低相应风险。

　　 2.谨慎聘用未达到法定退休年龄的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员：对于上述人员如果与原单位仍然保有劳动关系和社保关系，那么新用人单位在同一社保缴纳地无法为其再缴纳一份社会保险，而现实中又倾向于认定双方属于劳动关系，如果出现社保出险事项，特别是工伤，对用人单位将产生较大影响。如果这类人员来自同业竞争企业，由于未与前用人单位解除劳动合同，就涉及到双重劳动关系的问题，法律虽然没有禁止，但《劳动合同法》第三十九条第四款仍然赋予了前单位解除劳动合同的权利，也存在向后一单位追责的可能性，这一风险也应提前预计到，可以通过

　　 3.对于已达到法定退休年龄确定尚未开始享受退休待遇的劳动者，可以考虑直接按照劳动关系对待，如果不打算给其缴纳社会保险又一定要聘用的话，建议在相关声明或劳务协议中明确约定双方权利义务，对用人单位进行免责，限制劳动者一方的诉权。同时用人单位应当考虑给其购买商业意外保险。由于人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任，所以用人单位对于本单位达到退休年龄但未办理退休手续的员工要谨慎对待，建议继续缴纳社会保险。