职来职去｜实施了26年的劳动法需修正完善

　　 16、协商解除。在设计和解协议时，要尽可能将所有会出现的各项费用列入至协议中，包括但不限于下列各项费用列入一揽子计划中。

　　 一、非诉领域（针对企业）

　　 1、规章制度完善。主要包括劳动纪律和纪效考核制定的问题，其中劳动纪律应对公司的违纪行为进行罗列，律师作补充，纪效考核则主要是不胜任工作的认定依据。规章制度包括招聘、试用期、薪酬、福利政策、劳动纪律、离职管理制度。

　　 2、对HR提要求，裁员或作人力调整时由律师签字，律师提前介入，预防公司法律风险。

　　 3、风险报告制度。将公司政策、文件收集，对其相关的不足作健全工作，并出具风险报告。可就公司规章制度完善、各种协议完善、公司内部流程设计、用工管理中涉及到的法律法规进行揭示。

　　 4、特殊工时审批、非全日制用工方式的设计。可以降低公司的用工成本，如非全日制用工无需支付经济补偿金，无需书面通知，但工资需支付不超过15天一个周期。特殊工时需要进行申报。工资设计时不能低于当地月工资最低标准（剔除社保、加班工资）。

　　 5、研究其他法律法规。如《公司法》关于高管的认定，公司的解散与劳动合同法44条的联系等。如《工会法》中关注工会的权利，单位解除合同要事先通知工会，工会要给意见，单位对意见进行书面反馈。如《破产法》中破产费用偿还顺序的规定。

　　 6、注重对政治的学习，关注民生，以人为本，向客户讲解我国的大政策要求，有助于律师的说服工作。

　　 7、研究心理学，对对方心理有一定把握。

　　 二、诉讼领域

　　 8、确认劳动关系。劳动关系认定的3点：一是双方主体资格具备。二是劳动者遵守公司规章制度，接受公司管理。三是劳动者的工作是公司的业务组成部分。

　　 9、用人单位答辩期时是否反诉，如员工未归还笔记本、竞业限制、培训、无息贷款等。

　　 10、加班费的举证责任，用人单位提供2年的期限，超过2年期限的举证责任由劳动者提供。作为资方，对加班费的的举证可包括法定假之外的可冲减的休假、工资发放时是否包含加班费、年终奖中是否包含出勤奖的可冲减、组织员工外出旅游等的也可冲减。

　　 11、一裁终局的情况。一是劳动报酬、工伤医疗、经济补偿或赔偿金不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。二是工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。对于一裁终局的案件要高度重视。

　　 12、举证责任倒置。充分利用证据规则75条，即一方当事人持有证据，无正当理由不提供，另一方可主张对方承担不利后果。

　　 13、严重违纪解除审理的3个重点。一是违纪事实。二是解除依据。三是处理程序。上述3点资方均要提交相关证据，所以在设计时不要设计的太复杂。律师在代理资方案件时，要严格审查违纪事实或不胜任工作的相关证据，不然很容易败诉。

　　 14、不胜任解除把握的几个点。一是公司要有胜任的标准，即每个岗位都要有岗位说明书或绩效书，尽可能要量化考核指标。二是胜任的标准要送达当事人。通过OA等办公系统送达的证据实践中很难被采信。建议重大政策还是纸质签字或规定每人在OA上查看公司政策的规定、或手机短信送达等。三是公司有证据证明不胜任本职工作。四是不胜任的前提下公司有选择权，要么调岗要么培训。调岗也要有调岗的证据，还要所调B岗位的岗位说明书，即B岗的胜任标准。培训也要有证据，比如写培训心得等等。

　　 15、试用期解除把握的几个点。一是公司要有可操作性的录用条件。二是录用标准要送达，如招聘启事送达的举证就比较困难，要证明发布在前，劳动者看到该启事。所以公司要有录用制度。三是不符合录用条件的证据。四是适用该条款一定要在试用期内实施。超过试用期再引用该条容易导致败诉。