职工产假未休完提前上班，能否同时要求生育津贴和正常上班工资?

职工产假未休完提前上班，能否同时要求生育津贴和正常上班工资?

女职工普法专辑（二）

女职工在休产假期间，由单位发放工资变更为享受生育津贴，为产假期间女职工提供基本生活保障。在实践中，女职工产假未休完提前返岗上班的情形经常出现，该情形下，女职工是否有权同时要求生育津贴和正常上班工资呢？本文将进行简要分析。

01

正常休产假期间应享受的生育津贴

《湖南省女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。符合法定生育条件的，依法享受奖励产假60天。

《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条规定，用人单位女职工在产假时间内，由发放工资变更为享受生育津贴…每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足。

根据上述规定在湖南省，女职工符合法定生育条件顺利生产的，一般享受158天（98天+60天）产假。单位缴纳了生育保险的，由社保部门发放生育津贴，生育津贴=(单位上年度职工月平均工资)÷30天×规定的假期天数。生育津贴高于本人原工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

02

产假未休完提前上班，生育津贴与上班工资能否兼得？

目前法律并没有明确规定，各地司法实践不统一。有的支持生育津贴，有的支持兼得，或条件性地支持兼得。

深圳：只享受生育津贴

沪02民终838号判决书：张某产假期间的生育津贴已经从生育保险基金领取，而且按照产假前工资标准从公司领取了产假工资，公司向张某实际支付的产假期间工资与产假前工资相比不存在差额，故张某要求凯誉公司支付生育津贴补差的诉请缺乏事实依据…张某认为其在产假期间所收到的钱款并非生育津贴补差，因其在产假期间继续工作，故除生育津贴补差之外还应得到一份正常工资，该项理由既缺乏法律依据又无合同约定，更无证据佐证，本院不予采信。

广州：一般不可兼得，用人单位要求劳动者工作的除外

《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015）16.停工留薪期内，产假期间内劳动者继续上班，用人单位已支付工作期间相应的工资，劳动者要求用人单位支付停工留薪期工资、产假津贴的，是否支持？

劳动者享受提供留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则，但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。

但在司法实践中没有严格适用上述规定，而是降低了劳动者的举证责任，一般支持兼得。

如广州（2018）粤01民终532、533号判决书

李某能否主张未休产假期间的产假待遇问题。如同劳动者未休年休假上班可以请求用人单位支付年休假工资报酬一样，女职工未休完产假提前上班，不应视为女职工已放弃产假的权利，并不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务。李某未休完产假即上班，其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，不构成重复获利。原审判决以李某未休完产假提前上班属于放弃部分产假为由驳回其该项诉讼请求不当，本院予以纠正。

浙江省：用人单位经本人同意安排女职工工作的，兼得

浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》“37.女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：（1）已参加生育保险的，女职工领取生育保险外，用人单位应支付正常上班的工资；（2）未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。

目前，湖南省地区无明确的司法裁判观点。

03

律师总结

产假是为了保障女职工健康与顺利生育而设定的权利，产假期间视为出勤，享受生育津贴（产假工资），原则上用人单位不应让处于产假期间的员工回来上班。

笔者认为，提前上班期间的工资应该发放。第一，举轻以明重，职工没有上班时，都能享受相关待遇，在提前上班、为单位产生劳动效益的情况下，更应该额外获得报酬。第二，从待遇发放主体而言，生育津贴是社保基金发放，上班工资是单位发放

，二者不可代替。第三，在法律没有明文规定的情况下，更应该维护劳动者利益，况且很多情况下是用人单位要求员工提前上班。

当然，无论是职工自愿，还是单位要求回来上班，为了降低风险，建议用人单位完善管理流程。

第一，在规章制度中规定女职工产假期间提前上班的审批程序，必须由单位有关负责人和女职工本人签字同意，一贯执行。

第二，对于因特殊情况安排女职工产假期间提前上班的，用人单位可就提前上班期间的工资等待遇问题，明确约定，或订立专项协议。

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